正当防卫的司法认定

　　

正当防卫的司法认定

│熊红文*

　　[摘 要] 受司法理念和司法环境等因素影响,司法实践中对正当防卫的尺度把握存在防卫时机、防卫力度、防卫意图的认定过于严苛的问题。对此,在防卫时机认定上,只要不法侵害已经着手实施,被害人就可以进行正当防卫;在防卫力度认定上,应综合审查防卫行为是否超过必要限度;在防卫意图认定上,应结合双方人员的职业背景、性格特征、事件起因、双方工具选择、攻击力度和情节等因素审查判断。同时,应结合具体案件情形对无过当防卫和事后防卫予以准确区分。对于携带凶器入户盗窃的情形,适用无过当防卫应以制止犯罪为限。

　　正当防卫是刑法总则规定的一项重要出罪事由。近年来,山东于欢案、江苏“昆山反杀案”等涉及正当防卫的案件引起社会热议,反映出社会民众对正当防卫问题的高度关注,也反映出正当防卫的司法认定还存在一些问题,笔者结合办案实践就正当防卫的司法认定问题略陈管见。

　　一、正当防卫在司法认定中存在的主要问题

　　在四要件犯罪构成理论体系下,正当防卫保卫人权的出罪机能受到较大限制。因为在四要件犯罪构成理论体系下,防卫人的行为已然具备了犯罪客体(致人死亡或伤害)、客观方面(实施了伤害或杀人行为)、犯罪主体(行为人具备刑事责任年龄、精神正常)、主观方面(行为人系故意为之)四个犯罪构成要件,成立故意杀人罪或故意伤害罪。按照我国刑法规定,在认定防卫人的行为成立故意杀人罪或故意伤害罪之后,再来根据犯罪嫌疑人的辩解,考察是否具备正当防卫的情节,这易导致防卫人的行为被认定为构成犯罪。这种案件一旦进入刑事诉讼程序,防卫人要想获得出罪较为艰难。司法实践中,正当防卫现象大量存在,但最终被认定为正当防卫的相对较少。

　　(一)对防卫时机的要求过于严苛

　　按照刑法规定,防卫人只有针对“正在进行的不法侵害”才能实施正当防卫,那么,如何认定“正在进行的不法侵害”?办案实践中,一些司法机关对这一点把握得过于严苛,一般都要求不法侵害方动手实施不法侵害之后,被害方才能实施防卫的反击行为。如果不法侵害方已经拿出凶器,准备行凶,此时被害方先发制人,抢先一步对不法侵害方实施攻击,则往往被司法机关认定为事先防卫。司法机关对防卫人防卫时机要求如此严苛,显然不利于防卫人及时、有效地保护自身合法权益。

　　(二)对防卫力度的限制过于严苛

　　按照刑法规定,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,是防卫过当。何为“明显超过必要限度”,实践中掌握得过于严格,一些司法机关往往简单地从双方损伤程度进行比较,防卫方受伤较轻,不法侵害方损伤程度明显重于防卫方的,往往会认定为防卫过当。该类案件认定中,有的司法人员总是站在一个旁观者的角度,用理性思维分析考量防卫人的反击力度是否明显超过必要限度,把因遭受不法侵害而陷入恐惧、愤怒情绪中的防卫人都视为平常冷静状态下的理性人。这种不考虑防卫人所处的困境和感受,简单以损伤结果论的司法理念,导致实践中大量正当防卫案件被认定为防卫过当。

　　(三)对防卫意图的认定过于严苛

　　行为人具有防卫意图是其行为成立正当防卫的前提条件。但在实践中,针对一些突发性暴力冲突案件,司法机关难以查清是哪方先动手实施暴力,就往往将案件认定为互殴,双方行为均不认定为正当防卫。而实际上,很多突发性暴力冲突中,一般都是由一方先攻击另一方,另一方也随即进行迎击,结果双方各有损伤,有的甚至是率先攻击的不法侵害方受伤更重。一些司法机关往往以结果论,认定双方行为均成立故意伤害罪。这使得公民在遭受不法侵害方的攻击时,只得忍气吞声,或者逃跑躲避,而不敢对不法侵害人迎头痛击。同时,在犯罪分子对公民进行暴力侵害时,旁观者也因为担心自己的行为可能会被认定为斗殴,从而畏缩不前,不敢挺身而出。

　　2014年5月28日21时许,“全能神”邪教组织成员张某等6人为宣扬邪教,发展成员,在山东省招远市罗峰路麦当劳快餐厅内向周围就餐人员索要电话号码,遭被害人吴某某拒绝后,6人对吴某某实施殴打,致被害人死亡。事发时,一些围观者和麦当劳工作人员报警,但没有一个人真正去制止犯罪嫌疑人行凶。有现场目击者称,之所以没有人制止犯罪行为,是害怕“出手”后自身权益得不到保护。①他们所顾虑的是,如果自己上前把行凶者打伤甚至打死,算不算见义勇为?是否属于正当防卫?会不会承担刑事责任?其实不仅在这起案件中,在其他一些犯罪嫌疑人公然行凶的案件中,旁观者之所以选择袖手旁观,也往往是出于害怕承担刑事责任的顾虑。由此可见,当前社会中,正当防卫观念还远远没有深入人心,司法机关对正当防卫的认定过于严苛,易导致民众在应当挺身而出时畏缩不前。

　　正所谓“理论是灰色的,生活之树常青”。刑法的研究万万不能脱离生活实际,不能成为从理论到理论的空洞演绎,而应深深植根于现实生活,以人为本,从普通公民的真实感受出发,尊重人性,尊重生活常理、常情、常识,切实保障公民的合法权益。司法人员也应体察人性和民情,站在防卫人的角度去体谅他们当时的心情和感受,而不能机械地套用法条,机械地照搬理论,将本应认定为正当防卫的案件认定为防卫过当甚至是非防卫案件。

　　二、无过当防卫在司法认定中应注意的问题

　　无过当防卫的立法规定对于公民进行防卫是一种极大的鼓励,有利于促使公民积极自卫和见义勇为,充分保障公民、国家和社会利益免遭不法侵害。但需要注意的是,无过当防卫仍然必须具备正当防卫的前提条件(存在不法侵害)、时间条件(不法侵害正在进行)、防卫意识条件(出于防卫意图)和对象条件(针对不法侵害人)。所谓“无过当”,仅指正当防卫过程中的防卫力度即使明显超过必要限度并造成重大损害,行为人也不负刑事责任。例如,只需要捅不法侵害人一刀的却连续捅了好几刀,这好几刀都必须是发生在防卫行为过程中,即无过当防卫必须发生在正当防卫过程中。一旦不法侵害人主动放弃不法侵害(如逃跑)或者完全丧失了侵害能力(如倒地不能动弹),则不具备正当防卫的前提条件、时间条件、防卫意识条件。如果防卫人仍然对不法侵害人进行攻击,就属于事后防卫,构成故意伤害罪或故意杀人罪。因此,无过当防卫并非是指在防卫条件丧失以后,仍然可以继续攻击,而仅指防卫过程中的反击力度不存在过当。司法实践中,有的司法人员对此存在认识偏差,误将防卫人在事后继续进行攻击的“不当”防卫行为认定为“过当”防卫行为,即将“事后防卫错误”认定为“防卫过当”。

　　需要注意的是,在不法侵害人结束或放弃不法侵害行为后,防卫人或其他公民有权使用暴力将不法侵害人扭送司法机关处理,这种以扭送为目的的暴力行为不属于正当防卫,被害人或者其他公民在扭送中实施的暴力明显超过必要限度,造成不法侵害人伤亡的,不能适用无过当防卫免除刑事责任。对这种行为应如何定罪量刑,我国刑法尚未有明确规定。对明显过当的扭送行为,笔者认为可纳入自救行为的范畴,增加公民“正当自救”或者“紧急自救”权利的相关规定,明确自救行为免除刑事责任,对于自救行为明显超过必要限度并造成重大损害的,则应当承担刑事责任,但应予以减轻或免除处罚。(详见《人民检察》2019年第10期,有删节)

　　*江西省南昌市人民检察院检察委员会专职委员,全国检察业务专家。

　　①参见杜洪雷:《招远杀人案5嫌犯被批捕 血案多名目击者愿出庭作证》,http://legal.people.com.cn/n/2014/0603/c42510-25098586.html,最后访问日期:2019年3月26日。

　　            (摘自《人民检察》2019年第10期)