在侵犯商业秘密案件中,很大一部分系由雇员跳槽引起,且跳槽者多为企业或科研机构的业务骨干。究其原因不外以下两点:一是作为雇主的企业,其所有的商业秘密只有交由雇员掌握,才能投入生产经营,为企业创造收益;二是作为雇员的个人具有一定的创造能力,其在为雇主工作过程中,往往会在雇主原有商业秘密的基础上创造出能够为雇主带来更大竞争优势的新信息,从而发展出新的商业秘密,并为雇主着力保护。所以,雇员跳槽不仅是雇主为保护其商业秘密而重点关注的行为,而且是引发商业秘密侵权案件的主要原因。而在第二种情形下,雇主商业秘密与雇员个人经验的区分,就成为办理商业秘密侵权案件所必须解决的关键问题。笔者拟在梳理现有研究成果的基础上,对雇主商业秘密与雇主个人经验的区分展开研讨,以期对司法实践中该类问题的解决有所裨益。
一、既有理论观点及其分析
在我国,对于雇主商业秘密与雇员个人经验的区分,理论上主要有4种观点:一是深度信息说;二是保密措施说;三是职务行为说;四是双方约定说。
(一)深度信息说
该说主张,雇主商业秘密与雇员个人经验的区分,关键在于信息是一般知识还是具有深度的特殊知识。如系前者,应以雇员个人经验论;如是后者,则应认定为雇主商业秘密。如有学者指出:雇员在受雇期间获得的普通经验、技能与知识,已被公认为是其人格的一部分,不能被限制使用,否则,雇员的择业自由与生存等基本权利也就受到了威胁。普通的经验、技能与知识,通常表现为剩留于雇员大脑中的知识,可称之为“剩余知识(Residual Knowledge)”。所谓剩余知识,是指在雇佣、许可等合同履行过程中,接收保密信息的一方在工作过程中所掌握的并以无形形式(不包括书面或磁带、磁盘等其他有形文件形式)储存在大脑中的信息(如技术诀窍、经验、想法、概念、工艺等)。只要雇员在受雇期间没有刻意地去记录、记忆相关信息以便日后再使用,这些信息就应当是雇员在日后有权使用的剩余知识。剩余知识使用权条款的目的,则在于将遗留于雇员大脑中的普通经验、技能与知识排除在雇主商业秘密之外,以保障雇员日后对这些经验、技能与知识的继续使用。
笔者认为,深度信息说有一定的合理性,但也存在一些问题。首先,深度信息说提出的人格化标准和深度化标准之间并不存在必然关联,有些深度化信息也完全可能是人格化信息。其次,针对一些未人格化的深度信息,若只要具有深度性并满足商业秘密的其他特征要求,就应归属雇主所有,这对雇员的权益保护显然有失公允。因而,雇主商业秘密与雇员个人信息的区分还涉及两个问题:一是在事实上,是否可以将信息与雇员的人格进行剥离。对于不能剥离信息的使用,又应当如何在雇主利益与雇员权益之间维持平衡;二是在法律上,对于雇员创造的、具有深度的,但并未内化于雇员人格的部分信息,如何确定其权利归属。
(二)保密措施说
保密措施说提出较早,主张雇主商业秘密与雇员个人经验区分的关键,在于雇主是否对信息采取保密措施,是否对雇员披露与单独使用信息予以禁止。如果雇主禁止了雇员对信息的披露与单独使用,则应认定该信息是雇主所有的商业秘密,反之,则应认定为雇员所有的个人经验。至于具体的判断规则,在美国判例法上有三种做法:其一,特殊规则。即将信息区分为一般信息与特殊信息,特殊信息才有可能是商业秘密。其二,保密规则。即所有人是否在雇佣关系中采取措施禁止员工使用。采取禁用措施的,是商业秘密,反之则是雇员经验。其三,能力规则。即以雇员是否具有自行开发相应信息的能力作为区分依据。雇员能力越高,其一般知识、技能与经验也就越高,即使相应信息很复杂,只要该雇员有能力发展这种信息,那么该部分信息对于该雇员也不足以成为商业秘密。
对于美国判例法上的这三种做法,有学者批评认为,其在实际操作中存在难度。一方面,第一种做法与第三种做法其实是矛盾的。因为雇员若凭自身能力创造了与其人格紧密相连的特殊信息,按照特殊规则,就应认定为属雇主所有的商业秘密;而若按照能力规则,则应认定为是雇员所有的一般知识、技能与经验。另一方面,保密规则并不具有实践意义。商业秘密只有投入使用才能为雇主带来竞争优势,而既然需要使用,就要有使用的人,商业秘密就需要披露给相应的雇员。
(三)职务行为说
职务行为说是我国理论与实务上都较为有力的一种观点。根据此说,雇员在工作期间创造的具有深度的信息,如源于职务行为,则属雇主所有的商业秘密;而若并非源于职务行为,则是雇员的个人经验。进一步而言,对于雇员在履行职务过程中自行创造的具有深度的信息,若雇主并未将其划入自身商业秘密的范围,则不能轻易认定为雇主的商业秘密,而需作进一步分析:其一,若雇员创造该信息后,雇主知晓也并未将该信息确定为自己所有的商业秘密的,该信息不属于雇主商业秘密;其二,若雇员自行创造信息后,并没有将该信息告知雇主,根据职务行为创造的信息应归单位所有的原则,应认定该信息为雇主商业秘密;其三,若雇员对信息的创造是在雇主既有商业秘密的基础上进行的,则该信息应以雇主商业秘密论,若雇员擅自对该信息进行使用、披露的,构成商业秘密侵权。
例如,李某侵犯商业秘密罪案定性的理论依据就是职务行为说。该案中,上诉人李某原系权利人百信公司鞋帽部经理,负责百信公司鞋帽类商品的进出口业务。在百信公司工作期间,李某拓展了7家国外业务客户公司。后李某将该7家公司的业务介绍给了其丈夫开办的伟联公司。伟联公司借此与该7家公司开展了100万多美元的出口贸易,获利40余万元人民币。百信公司以李某侵犯其商业秘密诉至法院。一审法院认为,由于李某系以百信公司鞋帽部经理的名义开展业务,在代表百信公司参展、开发客户、完成交易过程中获得的涉案7家公司相关信息,应属于百信公司所有的商业秘密,故判决李某某构成侵犯商业秘密罪。李某不服,提起上诉。二审法院经审理裁定驳回,维持原判。同样,美国《反不正当竞争法重述(第3次)》第42节评论E似乎也采取职务行为说的立场:“尽管有关受雇期间作出的有价值信息的规则,经常应用于发明,有关规则也适用于客户信息、销售创意或其他有价值的经营信息,如果职工在完成任务中得到或作出了这类信息,该信息归雇佣者所有。”
不过,职务行为说以职务行为这一概念,看似能够较好地区分雇员个人经验与雇主商业秘密,但也存在不容忽视的问题:一是职务行为说无法合理解决信息人格化的问题。雇员通过职务行为创造的深度信息如已成为雇员人格的一部分,按照职务行为说将其认定为雇主的商业秘密,进而禁止雇员使用,显然不妥。二是职务行为本身难以认定。对于职务行为的具体认定,理论界并未提出一以贯之的标准,而若将雇员在职期间的所有行为均以职务行为论,无疑完全否定了雇员个人经验的存在。
(四)双方约定说
该说认为,区分两者的最佳方式应是雇主与雇员事前约定雇主商业秘密范围,在约定范围之内的是雇主的商业秘密,在约定范围之外的则是雇员的个人经验。“鉴于划清剩留知识与保密信息界限存在很大难度,因而雇主保护自己竞争优势较为理想的做法或许是:在合同中尽可能详尽列举具体的保密信息,以此将剩留知识明确排除在外,以有效地保护自己的商业秘密。”双方约定说不仅为美国一些判例采用,在我国也不乏实在法依据。2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条第2款,对客户名单的权利归属规定,显然采取的就是双方约定说。该款规定:“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采取不正当手段,但职工与原单位另有约定的除外。”该款虽然为雇员规定了客户自愿的抗辩,但赋予了双方约定的优先效力。这样一来,即便客户基于自愿选择而与雇员进行交易,而若雇主与雇员签订的双方约定已明确将该客户信息划归雇主商业秘密范围,则仍应认定雇员构成侵犯商业秘密。最高法2020年修改的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》未对该款进行修改。
不难发现,双方约定说在实质合理性上是有欠缺的。雇佣关系下的雇主与雇员间的约定往往是一种不平等的约定,雇主处于强势地位,其会尽可能地扩大自身商业秘密的范围,从而挤压雇员个人经验的空间。这也正是最高法2020年《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第2条第2款,将2007年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条第2款修订为如下规定的原因之一:“客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易,该员工离职后,能够证明客户自愿选择与该员工所在的新单位进行交易的,人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。”这种情况下的双方约定,显然已无优先效力。
二、理论纷争的成因探析
(一)商业秘密权利归属规则的缺失
雇主商业秘密与雇员个人经验的区分,实际上是雇佣关系下究竟应该如何确定商业秘密权利归属的问题。争涉信息如果是缺乏深度的普通信息,显然无法满足商业秘密成立所须满足的秘密性、价值性以及保密性要求,也就不存在商业秘密及其权利归属的问题。而如果争涉信息是具有深度的特殊信息,能够构成商业秘密,则必然产生该商业秘密究属雇主还是雇员所有的问题。
而这一问题的产生,与我国实在法层面商业秘密权利归属规则的缺失有着紧密关系。我国对商业秘密领域的规制不像对专利、著作权领域的规制那样,对雇佣关系下的权利归属有明确规定。2008年专利法第6条规定了以职务行为为主要标准确定发明创造的权利归属:首先,执行单位任务或主要是利用单位物质技术条件完成的发明创造,是职务发明创造;其次,对于职务发明创造,若单位与发明人或设计人订有合同并对专利申请权与专利权的归属作出了约定,从其约定,而若未作约定,专利申请权归单位所有,专利申请被批准后单位是专利权人;再次,对于非职务的发明创造,专利申请权归发明人或设计人所有,专利申请被批准后发明人或设计人是专利权人。
国务院2010年修改后的专利法实施细则第12条进一步对职务发明创造的具体认定建立了判断规则:
首先,执行单位任务完成的职务发明创造,包括“在本职工作中作出的发明创造”“履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造”以及“退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”。
其次,单位的物质技术条件,是指“单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等”。2020年著作权法第18条也有相似的规定。但对于商业秘密的权利归属,无论2019年反不正当竞争法,还是《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》,均未作明确规定。民法典第861条针对技术秘密成果的归属与分配,虽然规定“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及收益的分配办法,由当事人约定;没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,在没有相同技术方案被授予专利权前,当事人均有使用和转让的权利。但是,委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前,将研究开发成果转让给第三人”,但同样未考虑雇佣关系的情形,而仅对委托关系、合作关系下的商业秘密权利归属作了规定。
(二)雇员就业权与雇主财产权的冲突
导致雇主商业秘密与雇员个人经验难以厘定的实质症结,无疑是雇员就业权与雇主财产权间的冲突。一方面,商业秘密权乃是雇主重要的财产权,是现代新型财产权即知识产权。之所以要肯定雇主对商业秘密的财产权,乃是为了维护公平的市场竞争秩序,从而保证对雇主创新的激励。如果雇主的商业秘密得不到法律的认可与保护,雇主显然不会愿意再为创新进行人力、物力以及时间上的投入,从而不利于社会创新。另一方面,雇员个人经验对雇员亦有重要意义。雇员的个人经验是为雇员带来就业机会进而保障其生存与发展的基础,限缩雇员个人经验的范围就是在限制雇员就业权。因此,要对雇主商业秘密与雇员个人经验进行实质合理的区分,就必须将这一问题置于平衡雇员就业权与雇主财产权的问题视角下进行思考,而看到雇员就业权的双重面向尤为重要。
在传统理论上,雇员的就业权往往仅被视作基于雇员个人利益的权利,并认为“竞业禁止协议上的限制主要为了维持宪法保障平等就业权的同时为雇主提供商业秘密保护,以求得两者的平衡,所以要求雇员签订竞业禁止条款”。事实上,对雇员就业权的保障不仅对雇员个人利益具有意义,而且对公共利益的保障意义更为重大。任何一种社会创新的发生源头都是个人劳动的成果,离开了个人智力劳动,社会创新难以继续。而个人劳动的展开又与其就业紧密相连,没有职业保障,个人又如何能有推动社会创新的平台和经济基础呢?
基于此,英国法院对竞业禁止协议的合理范围有严格限制,正如上诉法院法官Neil L. J.在Faccenda Chicken诉Fowler案中特别指出,只有对此进行严格限制,才能达至雇主利益与雇员个人利益及社会公共利益间的协调一致。同样,正是由于雇员自由就业对于社会创新具有重要意义,即“竞业禁止协议使得雇员不能跳槽到高薪的公司工作,或者在离职后只能领取补偿金而不从事生产,可能导致社会生产力的减少,给社会造成损失”,美国加州商业与职业法典第16600条明确规定:“任何限制从事合法职业、贸易或任何商业的合同均无效。”那么,如何区分雇主商业秘密和雇员个人经验,才能实现雇主财产权和雇员就业权的平衡呢?
作者:田宏杰,中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心教授、博士生导师;黄文轩,中国人民大学法学院博士研究生。
(本文共三部分,现摘发前两部分,全文见《人民检察》2023年第4期)
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