钱叶六:妨害药品管理罪危险犯性质的识别与判断

刑法修正案(十一)增设妨害药品管理罪,反映的是立法者基于刑法规范自身目的对妨害药品管理行为的违法性予以独立评价。该罪将处罚的对象限定为“足以严重危害人体健康”的四类妨害药品管理违法行为。但刑法所规定的四种妨害药品管理情形无法直接得出行为具备该罪构成要件符合性和违法性的结论。对妨害药品管理罪危险犯的识别和判断,目前亟待解决的问题主要有:其一,应如何认识妨害药品管理行为产生的危险所直接侵害的法益;其二,该罪面向法益所要处罚的危险形态应当如何认定;其三,在充分识别该罪保护法益和危险类型的基础上,如何展开对妨害药品管理罪的判断。针对上述问题,笔者认为,应立足该罪的构成要件和所处的药品犯罪体系展开实质解释,以司法实践反映出的问题和需求为导向,对妨害药品管理罪进行识别,并构建出一套具有规范性和体系性的司法认定方法。

一、妨害药品管理罪的保护法益

法益在识别妨害药品管理罪危险犯的类型和判断“足以严重危害人体健康”中发挥前提性和基础性作用,而司法实践中对该罪危险犯性质认识模糊的问题实际上根源于对该罪保护法益的认识不足。目前,对于妨害药品管理罪保护法益的界定,主要表现为秩序法益说和生命健康—药品管理秩序法益说的争论。

(一)秩序法益说的评析

该说认为,妨害药品管理罪保护的法益是单一法益,即药品管理秩序。生命健康法益在此仅体现为药品管理秩序法益的目的。理由如下:

第一,从行为客体来看,秩序法益说论者将妨害药品管理行为生产的药品和假劣药进行对比后认为,妨害药品管理罪中的药品并不包括假药、劣药,而是指真药,因而对人体健康不具有危险性,至于“足以严重危害人体健康”的入罪条件,只是罪量要素,以此界分妨害药品管理的行政违法行为与刑事犯罪。

第二,秩序法益能够独立于个人法益存在。在保障核心法益之外,秩序法益能够独立地发挥稳固社会预期、强化规范意识的机能。

第三,如果将生命健康法益纳入该罪规范目的,会使秩序法益的工具理性被完全消弭在对生命健康法益关照的目的理性之中,忽视药品管理秩序自身存在的正当化价值,使其变得名存实亡。

笔者认为,秩序法益说值得商榷。

其一,该说存在脱离构成要件本身文义独立开展陈述的嫌疑,使得构成要件的罪刑法定主义机能虚化。如果从秩序法益的角度出发,对于该罪的实行行为和具体结果的理解应当着眼于对秩序法益的侵害,那么“足以严重危害人体健康”要件的认定则会被忽视。而立法者之所以设置“足以严重危害人体健康”,正是为了对妨害药品管理行为的入罪进行限制,构建起行为与个人法益之间的具体联系。因此秩序法益说实际上跳脱出了构成要件对于妨害药品管理罪进行解释。

其二,该说所主张的对秩序法益的独立保护将会模糊行政违法和刑事犯罪之间的界限。将刑法上的妨害药品管理行为和行政法上的妨害药品管理行为进行对比,不难发现刑法所处罚的妨害药品管理行为有且仅有四种,并且需要“足以严重危害人体健康”。立法者对刑法上的妨害药品管理行为进行如此筛除,其原因仍在于刑法所追责的行为背后与生命健康法益之间的密切联系。如果仅从秩序法益对该罪进行形式化解释,则会导致妨害药品管理行为和生命健康法益侵害之间建立联系的立法目的难以实现,从而混淆行政违法与刑事违法之间的界限。

其三,该说不能真正回应司法实践中对“足以严重危害人体健康”说理不足的问题。在最高人民检察院公布的检察机关依法惩治危害药品安全犯罪典型案例中,“王某某等人妨害药品管理案”的典型性便在于其科学充分地说明了涉案妨害药品管理行为对生命健康法益的直接侵害性。换言之,将生命健康法益纳入规范目的进行考量是合理解释该罪构成要件的必然路径。

(二)生命健康—药品管理秩序法益说的提倡

该说认为,妨害药品管理罪保护的系双重法益,包括生命健康法益和药品管理秩序法益。本文认为,生命健康—药品管理秩序法益说具有合理性。

首先,秩序法益本身无法独立于个人法益而存在。“行为仅侵害行政管理秩序时,即使在行政法上被认为侵害了公法益,但如果没有最终侵害个人法益,就只是行政违法行为,而不可能成为犯罪行为。”

其次,生命健康—药品管理秩序法益说有助于实质理解“足以严重危害人体健康”要件。通过“足以严重危害人体健康”这一要件,在刑法处罚对象中排除了单纯违反公共法益的行为,也就确证了该罪与生命健康法益之间的关联。只有将生命健康法益作为妨害药品管理罪最终保护目标,才能基于此构建该罪从妨害药品管理行为到“足以严重危害人体健康”危险结果之间的客观归属流程。

再次,生命健康—药品管理秩序法益亦与司法实践的价值取向相吻合。在2019年药品管理法修订前,不少司法案例判旨明确:对妨害药品管理行为进行处罚的前提是该行为对生命健康法益存在直接侵害,无生命危险性的妨害药品管理行为欠缺可罚性。如,在雷某代购药品一案中,法院就基于无生命危险性未将雷某代购海外仿制药品的行为认定为生产销售假药。

最后,生命健康—药品管理秩序法益说有助于体现刑法与行政法的实质界分。法益具有指导构成要件解释目标的机能,妨害药品管理犯罪与妨害药品管理违法行为的实质区别在于妨害药品管理犯罪对生命健康法益的实质侵害。相较于秩序法益说,生命健康—药品管理秩序法益说的违法性判断标准更加契合现有构成要件内涵,能够更好服务于该罪构成要件的解释和适用。

虽然将生命健康—药品管理秩序法益说作为妨害药品管理罪的保护法益更具妥当性,但仍需要厘清生命健康法益与药品管理秩序法益二者之间的关系。二者的表达具有一致性,即药品管理秩序法益围绕生命健康法益展开,生命健康法益是药品管理秩序法益的最终目的。从表里关系来看,将生命健康法益作为复合法益的“里”,实际上背后的核心含义也是将生命健康法益作为复合法益的实质性因素。而复合法益说中药品管理秩序法益的作用则更多体现为手段,即能够通过对于药品管理秩序法益侵害结果的发现表征行为的生命健康法益侵害性。更进一步说,妨害药品管理行为的秩序法益应当具有还原为生命健康法益的功能。这种转化的实现可以借助秩序法益所指向的前置法规范的设定目的进行展现。妨害药品管理罪的判断建立在药品管理法构建的药品管理秩序基础之上。药品管理法第1条明确构建药品管理秩序的目的在于保障药品使用者的生命安全,因此妨害药品管理罪秩序法益的侵害应当能够还原为对用药者生命健康的直接影响,即通过秩序法益的侵害事实表征对生命健康法益的危险结果。

二、妨害药品管理罪危险犯类型的归属

危险犯二分法将危险犯划分为具体危险犯和抽象危险犯。但由于实践中出现犯罪的具体行为实际上存在于具体危险犯和抽象危险犯之间灰色地带的情形,近年来有观点认为应引入“准抽象危险犯”概念重构危险犯体系。

(一)“足以型”抽象危险犯说的评析

“足以型”抽象危险犯观点根源于体系解释。有学者将构成要件中包含“足以”要素罪名的危险形态界定为抽象危险犯,而“足以”要件实际上是对行为的具体修饰。此种见解在将危险作业罪识别为抽象危险犯时得到了运用。该观点要求评价行为违法性时着重考察行为本身的危险性质,而非行为的具体危险。具体到妨害药品管理罪,该观点在逻辑上会得出以下结论,即“足以严重危害人体健康”要件价值并不在于体现行为对人体健康所造成的具体危险状态,而在于反映上述行为对药品管理秩序所造成的危险程度。换言之,该罪的“足以严重危害人体健康”与所谓的“情节严重”等传统的行为修饰要件并无实质区别。

但是该观点值得商榷。

一是妨害药品管理罪实际上并不具备设置为抽象危险犯的条件。从刑法理论看,将某种犯罪规定为抽象危险犯的原因可以归结为两点:其一,该犯罪可能造成的法益实害结果极大,因而有必要将刑法介入的时间提前;其二,行为本身难以证明实害结果和具体危险的存在,但是具有可罚性。从行为本身潜在的危险性来说,不同于假劣药犯罪,妨害药品管理行为一般不直接对药品本身的成分和质量产生负面影响,因而也就难以得出妨害药品管理罪与生产销售假药罪在抽象危险转化的潜在可能性上处于同一水平的结论,也就没有必要将其作为抽象危险犯予以前置处罚。此外,从危险性的证明来看,不能仅以危险转化流程复杂放弃因果关系的证明进而直接推定因果关系的存在。抽象危险犯之所以能够推定因果关系,原因在于危险结果与行为之间具有惯常性,行为的实施往往伴随结果的出现。但是,妨害药品管理行为并不具有这一特点,如海外代购药品这一典型的妨害药品管理行为,并不当然具有对病患健康的危险性。

二是如果将妨害药品管理罪视为抽象危险犯,将“足以严重危害人体健康”视为行为修饰要件,将无法解释为什么立法者特意将“足以严重危害人体健康”作为一项构成要件要素加以规定,而非直接在罪状描述中使用“情节严重”的字眼。笔者认为,“足以严重危害人体健康”这一表述正是立法者为了强调该罪保护的生命健康法益以及认定标准的严格性,将该罪视为抽象危险犯实际上会使这一构成要件要素失去其在罪状描述中的独特价值。

(二)准抽象危险犯说的评析

有学者从日本引入准抽象危险犯的理论,对妨害药品管理罪的性质予以说明。该观点认为将妨害药品管理罪定位为准抽象危险犯有利于实现刑事处罚的周延性和避免刑法介入的滞后。该罪罪状中的“足以严重危害人体健康”,只是对构成要件行为所应当具有的危险属性的要求,而不是对一种具体危险状态的诠释,即“足以”背后蕴含的是对行为危险性的判断。但是不同于抽象危险犯,准抽象危险犯要求司法官具体判断行为背后的危险性,同时行为的危险程度也不需要达到具体危险犯所要求的现实紧迫的程度。

对于上述观点,笔者认为值得商榷。

首先,准抽象危险犯理论与现有刑法规范不相适应。在日本,妨害公务罪及遗弃罪是准抽象危险犯的典型适例,即虽然刑法在构成要件的描述中并未明确构成该罪需要该当的危险结果,但是法官仍需在具体的危险判断中通过目的解释方法将不成文的危险结果要件补足。但在妨害药品管理罪中,刑法已将该罪的危险形态和危险内容通过“足以严重危害人体健康”明确表述出来,引入准抽象危险犯的概念似无必要。

其次,妨害药品管理罪构成要件中的“足以严重危害人体健康”表述与准抽象危险犯危险的内涵存在区别。“足以严重危害人体健康”要件在文义上表现为直接针对个体生命健康法益的现实的侵害危险,与准抽象危险犯论者所主张的现实行为危险存在明显区别。前者所描述的是直接针对结果本身产生的现实危险,而后者的现实危险则是针对行为以及行为客体存在的,而针对法益存在的只能是抽象拟制的危险。

再次,准抽象危险犯的引入会进一步模糊抽象危险犯和具体危险犯之间的界限,使得犯罪的危险类型较难判断。

最后,准抽象危险犯的概念难以真正和抽象危险犯予以区别。立足法益保护,抽象危险犯和具体危险犯之间的实质区别在于危险转化和实现的程度高低。具体而言,在危险的判断中,二者判断的内容和对象存在区别:前者表现为行为客体承载的行为危险经具体判断后,进一步表征对法益的拟制危险;后者则表现为面向法益且具体存在的危险本身。在此之上,则会发现以行为客体和行为危险为判断对象的准抽象危险犯与抽象危险犯在实质内涵上并无二异。

(三)具体危险犯说的提倡

该说认为妨害药品管理行为值得处罚的依据在于行为创造了独立于行为危险之外的对人体健康的危险。笔者认为,具体危险犯说具有妥当性。

第一,将妨害药品管理罪作为具体危险犯符合“足以”型构成要件要素的一般特征。构成要件作为刑罚规范的直接载体,在识别某一罪名的犯罪形态中发挥重要作用。在妨害药品管理罪的语境中,“足以”要件后所连接的内容包括作为危险存在的具体结果,因此“足以”也就成了识别具体危险犯的重要标志。

第二,将妨害药品管理罪作为具体危险犯符合该罪名在药品犯罪体系中的定位。在一般的危险犯分类方法中,对于法益的侵害可能性越大、侵害结果越严重的犯罪,刑法越有必要将犯罪的可罚性节点提前,也就越有必要设置为抽象危险犯。在药品犯罪体系中,妨害药品管理行为对生命健康法益的侵害可能性和潜在危害后果尚不及假药犯罪,因此无须将该罪设置为抽象危险犯。

第三,妨害药品管理行为在过去是作为抽象危险犯附着于假药犯罪进行处理的。为了防止重蹈将妨害药品管理行为过度扩大处罚范围的覆辙,新增的妨害药品管理罪的判断应当建立在对生命健康法益的具体侵害危险的基础上。

第四,具体危险犯的观点能够与生命健康—药品管理秩序法益说、“足以严重危害人体健康”的结果要件属性互相解释证明。“足以”二字表明了该罪的具体危险犯类型,而“足以”后的文字直接说明了具体危险是针对人体健康而存在的。相应地,基于生命健康—药品管理秩序法益和具体危险犯的形态,“足以严重危害人体健康”这一要件也就不应当被理解为不具有“罪质”判断价值的“罪量要件”,而应当被理解为具有违法性实质判断意义的结果要件。因此,围绕“足以严重危害人体健康”构成要件展开的对妨害药品管理罪的判断也就势必要求将该罪作为面向生命健康—药品管理秩序法益的具体危险犯进行判断。

作者:钱叶六,华东师范大学法学院教授、博士生导师;庄渊智,作者单位为华东师范大学法学院。本文系国家社科基金项目《法秩序统一视野下刑民交叉问题体系性研究》(20BFX055)的阶段性成果。

(全文共三部分,现摘发前两部分,全文见《人民检察》2024年第2期)