为签订履行对赌协议获得投资款实施业绩造假的行为如何定性

　　 

　　基本案情

　　2016年下半年,A公司欲收购B公司以获得该公司客户业务数据。2017年1月,A公司及其母公司C公司与D公司(B公司系D公司全资子公司,二公司实际控制人相同)签订《收购总协议书》,约定B公司股权的收购总对价为14.4亿元。其中,C公司收购B公司49%股权,不附条件支付对价7.056亿元;C公司已于2017年5月将该款项支付给D公司。A公司收购B公司51%股权,需支付对价7.344亿元,分三次支付,每次支付三分之一即2.448亿元:其中,第一笔款项支付条件为B公司2016年度专项审计及本次交易须事先向有关主管部门取得的审核、批准或备案手续完成,2017年4月A公司已将该款项支付给D公司。第二笔款项支付条件为B公司实现在协议中作出的2016年度、2017年度业绩承诺,2018年5月A公司已将该款项支付给D公司。第三笔款项支付条件为B公司实现2018年度的业绩承诺,因2019年2月A公司在接管B公司过程中发现B公司业绩造假,该款项未再支付。

　　在《收购总协议书》中,B公司作出业绩承诺:2016年税后净利润不低于8000万元,2017年税后净利润不低于1.04亿元,2018年税后净利润不低于1.35亿元。若B公司未完成上述承诺,但实现金额超过承诺金额的80%时,则按照未达标的差额部分计算补偿金额;若B公司未完成上述承诺,且累计实现金额未超过累计承诺金额的80%,则按照未达标利润差额部分计算补偿金额。

　　其中,在2014年至2016年的对赌业绩评价期内,B公司采用在公司财务账外使用个人银行账户支付成本费用、由B公司实际经营人控制的其他公司承担B公司经营性亏损、在B公司及其实际经营人控制的其他公司之间实施资金倒账虚构交易规模等业绩造假手段,并长期大量伪造客户公司印章,使用伪造的客户公司印章向运营商报备。D公司以及B公司、D公司的实际控制人孙某,B公司及其总经理冯某、销售负责人李某等人隐瞒上述情况,欺骗第三方评估机构,虚增B公司的净利润、业绩规模和市场估值,使得A公司、C公司陷入错误认识,签订了前述《收购总协议书》。在2016年至2018年的对赌业绩承诺期内,D公司及其实际控制人孙某,B公司及其总经理冯某、销售负责人李某等人继续实施前述业绩造假行为,并使用伪造客户公司印章制作虚假企业征询函欺骗第三方评估机构,以避免A公司对B公司的实际经营情况加以进一步审查(A公司、C公司不能直接审查B公司业绩,而是通过会计师事务所了解B公司业绩情况。会计师事务所向B公司的客户公司发送企业征询函,核查B公司业务真实性。行为人遂组织B公司员工通过加盖虚假客户公司印章来伪造企业征询函,并到客户公司地点以客户公司名义回复)。案发后,李某等人指使B公司员工销毁、删除部分业务管理系统数据、纸质业务合同并隐匿、销毁所伪造的客户公司印章等。

　　此外,2018年至2019年间,A公司向B公司借款2次,截至案发仍欠B公司1.3亿元。案发前后,A公司通过及时变更B公司法定代表人、更换银行U盾等方式,防止B公司在多家银行的理财产品、存款等被转移,实际控制了B公司账户余额2.06亿元。

　　分歧意见

　　关于为签订履行对赌协议实施业绩造假骗取投资款的行为性质:

　　第一种意见认为,该行为属于商事欺诈,A公司完全可以按照《收购总协议书》的约定要求D公司承担经济补偿,或通过仲裁、民事诉讼要求责任人员承担民事责任。有关行为不符合刑法第224条明文列举的行为类型,要适用该条的兜底性规定更须慎重,以避免刑事法律过度介入商事纠纷。

　　第二种意见认为,该业绩造假行为属于对收购交易的关键事项实施欺骗,使A公司、C公司参与交易时产生认识错误并作出处分行为。行为人的真实目的是骗取投资款,对其行为应以合同诈骗罪定罪处罚。

　　关于该案被骗金额的认定:

　　第一种意见认为,应以行为人实际骗取的金额计算,并将案发前已归还的款项扣除。因此,案发前A公司实际已追回的3.36亿元损失应从其被骗金额中扣除,该案被骗金额为11.04亿元(8.592亿元既遂,2.448亿元未遂)。

　　第二种意见认为,A公司之所以能追回3.36亿元,或源于案外资金拆借,或系行为人来不及转移,而非由行为人主动归还。因此行为人对该笔款项同样具有非法占有目的,故该案被骗金额为14.4亿元(11.952亿元既遂,2.448亿元未遂)。

　　研讨问题

　　问题一:关于对赌收购型合同诈骗犯罪的客观要件

　　人民检察:按照刑法第224条的规定,合同诈骗罪规制的是以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物,数额较大的行为。对赌协议作为一种估值调整机制,本身就反映了投资者和融资者对目标公司估值的不确定性。如何界定对赌收购型合同诈骗犯罪的客观要件?该案中行为人实施业绩造假骗取投资款的行为是否涉嫌犯罪?

　　李翔:对赌协议是在经济活动中被投资方广泛应用以解决信息不对称、公司估值困难等问题并保障其投资利益的一种估值调整机制。考虑到此类合同在签订和履行过程中存在一定不确定性,在避免刑法过度干涉经济活动的同时,也应防止造成刑事处罚漏洞。从合同诈骗罪客观方面来看,主要考虑在合同的签订、履行过程中,行为人是否具有实际履约能力,是否针对相关的重要事实实施欺骗行为。对赌收购协议具有融资性质,评估材料及过程对作出决策意义重大。因此,应重点关注行为人对评估相关的重要事实是否实施欺骗行为,即根据双方约定的衡量标准判断行为人是否实质影响估值调整机制运行,异化交易风险。

　　该案中,对赌收购协议中的重要事项明确为业务数据和公司估值。在签订环节,B公司自2014年至2016年的业绩评价期便开始实施相应造假行为,虚增公司估值,使评估结果严重脱离交易价值,导致A公司、C公司基于错误认识而签订了《收购总协议书》;在履行阶段,行为人通过欺骗第三方评估机构以获取股权转让款,实际导致估值机制运行失灵。因此,上述情形完全符合合同诈骗罪的客观方面。此外,业绩造假并非一定表明行为人构成合同诈骗罪,如果并不影响交易目的实现,则不应认定为犯罪。如投资方对估值存在虚报或业绩造假这一事实知情并同意的,有关行为不构成合同诈骗罪。

　　俞启泳:对赌协议的本质是投融资双方暂时搁置对目标公司现有价值的争议,共同设定目标公司未来业绩目标,在约定的未来节点再行调整目标公司估值和双方权益。如果目标公司达到对赌条件获得融资,对双方来说是一个双赢结局。如果对赌条件未达成,说明估值过高,目标公司及其股东需要对投资方进行现金或股权补偿。目标公司为了获得融资、达到业绩对赌目标,往往会利用各种方式提高业绩,极易诱发财务造假。鉴于对赌协议具有股权投资和债权投资的双重属性,且有估值调整功能,因此在认定对赌收购型合同诈骗犯罪客观要件时,要充分考虑对赌协议的特殊性。

　　对赌收购型合同诈骗犯罪的客观方面表现为:(1)就事实进行欺诈;(2)认识错误;(3)财产处分;(4)财产损失;(5)因果关系。需要特别关注两点:一是对赌收购型合同诈骗中,只有对企业并购具有关键作用的重要事项进行欺诈时,即对能够直接影响投资方作出投资并购决定的事项(或称之为“作为交付判断基础的重要事项”)进行欺诈,才可认定为合同诈骗罪。相反,行为人为了促成交易,就签订合同某些非重要事项进行欺诈,同时行为人履行了合同,则属于合同欺诈。二是财产损失。没有损失就没有被害方,也就不构成犯罪。只要目标企业能够完成对赌承诺,给投资方带来符合预期的收益,没有给对方造成损失,即便目标企业业绩存在一定“水分”,也不会影响到投资方交易目的实现。由于对赌协议的估值调整功能,投资方的损失可以通过民事诉讼等途径进行补救,此时若目标公司及其实际控制人、股东等能够对投资方进行补偿,基于刑法的补充性和谦抑性原则,就无需认定为合同诈骗罪追究刑事责任。概言之,欺诈行为实质性地导致估值调整机制失灵时才可能构成合同诈骗罪。

　　陈禹橦:对赌协议一般指在普通投资合同基础上特别约定和设置对赌条款的投资合同。对赌协议中的估值调整机制是指目标公司在协议履行期经营达不到预期时,可以通过补偿条款调整目标公司估值,以达到交易公平,降低收购方投资风险的目的。在对赌收购型合同诈骗案中,应当结合业绩造假的内容、规模、程度,实质性判断涉案造假行为是否属于对交易重要事项、基础性信息的根本性欺诈,对于收购方作出收购决定和支付收购价款是否起到决定性作用。

　　该案中,可从目标公司业绩造假出发来认定对赌收购型合同诈骗犯罪的客观行为。因为在收并购交易中,收购方决定是否收购和确定收购价格的基础在于目标公司资产的评估价值,故需对目标公司经营情况、经营前景、收益能力等加以准确评估。但是,资产评估准确性有赖于目标公司提供的财务资料真实性。如果目标公司业绩造假,将直接导致资产评估结论失实,使得收并购方陷入错误认识。收并购方在此基础上作出收并购决定和支付收购款的行为,将产生巨大财产损失。需要说明的是,估值调整机制并不代表被害方作出收购决定时评估价值的不确定性,更不意味着行为人在实施根本性欺诈的造假行为后可以“估值变化”为由逃脱刑事制裁。

　　问题二:关于对赌收购型合同诈骗犯罪的主观要件

　　人民检察:在商事活动中,行为人的主要目的是营利;而在营利目的的指引下,一定程度的商业欺诈引发的民事纠纷十分常见。在对赌收购型合同诈骗犯罪中,如何认定行为人具有非法占有目的?该案中,行为人的业绩造假行为反映了其营利目的还是非法占有目的?

　　李翔:合同诈骗犯罪与民事欺诈的一个重要区分标志是行为人是否具有非法占有目的,在认定过程中应根据刑法第224条规定的各项情形加以综合判断,包括是否为订立合同创造虚假条件,是否具有履行能力,是否实施诈骗行为,是否实施履行行为,是否逃避返还义务等。该案中,B公司在合同签订前持续并有计划地实施财务造假行为,在合同约定的履行期间内,对第三方评估机构及收购方隐瞒实际经营状况,并在事后销毁造假证据,足以判断其并未实际履行合同义务,且缺乏履行意图。B公司在案发前后未积极履行业绩补偿义务,也没有证据表明其将股权转让款用于公司经营。因此,B公司业绩造假行为反映了B、D公司具有非法占有目的。

　　俞启泳:对赌收购中的业绩造假可能属于合同欺诈,也可能构成合同诈骗罪。行为人是否具有非法占有目的是区分二者的关键。合同欺诈中的欺诈行为是出于经营目的而实施欺诈行为,以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同,但不具有非法占有公私财物的目的。而合同诈骗犯罪则以签订经济合同为名,达到非法占有公私财物的目的。非法占有目的是一种心理状态,需要结合外在客观行为加以综合判断。具体需要考察行为人签订合同时有无履行合同能力、签订合同后有无履行合同的实际行动、违约以后是否愿意承担违约责任,以及行为人未履行合同的原因等。

　　在投资并购领域,基于对赌协议的存在,“非法占有目的”多体现为目标公司无实际履约能力,采取各种方式隐瞒公司债务、担保情况、虚增公司净利润等财务造假行为,掩盖公司无盈利能力、无履约能力的事实。实践中,被收购方可能通过系统性财务造假方式虚增目标公司业绩,获得第三方机构过高估值,骗取收购方与其签订并购协议并支付并购对价;并购完成后,明知客观上根本不能完成对赌协议约定的业绩目标而需要支付补偿款,还继续通过财务造假掩饰不能完成业绩的客观事实,逃避支付业绩补偿款,逐步骗取收购方完成对目标公司的全面收购。此外,如果目标公司实际控制人或股东违规将限售股票套现或将并购获得的现金对价用于非法活动、加以挥霍等,或者实施极不负责任的对外投资导致无法收回的,通常会被认定具有非法占有目的。

　　该案中,很明显,B、D公司实施了合同欺诈,但是否构成合同诈骗罪还需具体分析。如果其通过业绩造假将资不抵债的公司包装成资产状况较好的公司,或将根本不具有盈利能力的公司包装成业绩优秀的公司,则B、D公司及相关人员具有无对价获得A、C公司收购款的非法占有目的。反之,如果B公司有一定的资产和盈利能力,仅是未完成业绩目标,行为人通过欺诈方式获得收购融资用于扩大生产经营,或因客观原因无法完成业绩目标的,则认定行为人具有非法占有目的时需要慎重。

　　陈禹橦:合同纠纷与合同诈骗犯罪的一个区分要点是合同相对方是否有履行合同的能力与实际履约意愿。对赌收购过程中,如果目标公司不具备履约能力,而是通过隐瞒真实经营情况、虚增利润的方式欺骗收购方,在收购后也没有积极履行合同的实际行为,则可以认定其缺乏履约能力和实际履约意愿,导致合同无法实际履行,应认定其具有非法占有目的。反之,则应当尊重双方合意,以非刑事手段化解矛盾纠纷。

　　该案中,B、D公司不仅在收购前实施了业绩造假行为,在对赌协议履行过程中,并未努力经营提高公司业绩和利润,而是继续通过实施业绩造假行为将“不良资产”包装成有价值、高增长的“优良资产”。案发后,行为人不是积极挽回被害方的损失、解决问题,而是销毁证据。综合判断,可以认定行为人具有非法占有目的。反之,如果目标公司虽有一定财务造假,但具备相应资产价值,在协议履行期努力通过经营提高业绩和利润,具有履约意愿和履约能力的,则应更加审慎认定非法占有目的。

　　(本文共五个问题,现摘发前两个问题,全文见《人民检察》2023年第16期)

　　文稿统筹:王小飞 (《人民检察》编辑)