阴建峰等：借疏浚作业之机盗采江砂又出具来源证明外运销售的行为如何定性

编者按：抓实长江大保护，守护好长江生态环境，是检察机关必须扛起的政治责任、法治责任、检察责任。盗采江砂犯罪往往涉案人员多、犯罪数额大、各环节行为人分工配合，增加了打击难度。为落实最高人民检察院决策部署，明确相关法律适用问题，加大对该类犯罪的惩治力度，本刊特遴选一起盗采江砂案件，邀请专家学者和检察官就相关疑难问题展开研讨，敬请关注。

基本案情

仲某等人在长江水域参与疏浚清淤工程时，利用采砂泵船与部分挖泥船通过抽取江砂、分装运输等方式盗挖江砂。为逃避执法检查和便于销售盗采的江砂，仲某通过按吨支付“开票费”的方式购买盖有疏浚清淤施工企业印章，注明船主信息、船舶识别号、装载数量、起运港、到达港、有效期等信息的工程弃置物来源证明。其间，仲某雇用王某运输江砂，并为其提供上述来源证明。

王某一方面为仲某提供砂石接驳运输、卸货上岸、出售分销等服务（涉江砂7.6万余吨，价值290余万元）；另一方面也利用运输船直接实施非法采砂活动，共计采砂7000余吨，价值29万余元，其中，有一船江砂（700余吨，码头收购价2.9万余元）在江上运输时即被航运公安部门在执法活动中扣押。薛甲、薛乙、方某以在码头做砂石生意为生，长期收购通过水运运输上岸的各类砂石，出售给主营业务为混凝土生产的A公司，从中赚取差价。在王某直接实施的非法采砂活动中，薛甲、薛乙、方某与其事先通谋，负责收购和转售。对于由王某外运销售的仲某等人盗采的江砂，也有2万余吨由该三人收购，支付价款80余万元，转售获利20余万元。由于王某从仲某处获得了该批江砂的来源证明，薛甲、薛乙、方某称自己对于砂子来源的不法属性并不知情。但是在三人与王某频繁的聊天记录中，可以看到其多次询问王某砂子是否打（采砂的俗称）好，以便安排码头档位、准备接货等。该三人从王某处收购的江砂价格为20元/吨，再以35元/吨的价格卖给A公司；而其他江砂收购价格为30余元/吨，再以40余元/吨的价格卖给A公司。在A公司与薛乙签订的供货协议中，有保证砂子来源合法性的约定。

分歧意见

关于仲某、王某在参与疏浚清淤工程时借机采挖江砂的行为定性：

第一种意见认为，江砂被开采后客观上能够被占有和处分，可成为盗窃罪行为对象。仲某与王某具有非法占有目的，共同实施了盗采江砂行为，且二人涉案金额均已达到盗窃罪“数额特别巨大”的标准，只有适用盗窃罪才能加以充分评价。

第二种意见认为，江砂具有自然资源属性，属矿产资源。仲某、王某在未取得采矿许可证的情况下非法采砂，应以非法采矿罪对其行为加以评价。

关于薛甲、薛乙、方某收购江砂的行为定性：

第一种意见认为，因王某卸砂上岸时已提供工程弃置物来源证明，使3人误认为江砂来源具有合法性才进行收购，所以其行为不构成犯罪。

第二种意见认为，3人具有丰富的砂石交易经验，从交易价格等因素可推定其对收购江砂的不法属性具有明知却仍实施收购，故3人触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

第三种意见认为，3人曾与王某共同实施非法采砂行为，可以推定其实施收购时也具有非法采砂的犯罪故意。且后续3人仍与王某反复沟通、随时跟进，可视为一种默示的通谋。因此，薛甲、薛乙、方某成立非法采矿罪的共犯。

研讨问题

问题一：关于非法采矿罪保护的法益

人民检察：非法采矿罪属于刑法分则第六章第六节破坏环境资源保护罪。如何界定非法采矿罪保护的法益？江砂是否属矿产资源？该案中，仲某、王某借疏浚作业之机盗采江砂的行为应如何定性？

阴建峰：其一，关于非法采矿罪保护的法益。该罪规定于刑法分则第六章第六节破坏环境资源保护罪中，将国家矿产资源管理制度作为其直接客体，与刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪保护的法益“社会管理秩序”表述一致。但是“管理制度”的表述并不能全面反映该罪保护的法益。该罪罪状中包含“擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿”等内容，表明该类犯罪会对矿产资源所有权等造成侵害，设立该罪体现了刑法对矿产资源经济价值的保护。因此，该罪保护的法益主要是对矿产资源的开发利用，即国家对矿产资源管理的相关制度和对矿产资源的所有权。

其二，关于江砂的定性。矿产资源法第35条规定，矿产资源属于国家所有，个人采矿受到严格限制。国务院1994年《矿产资源法实施细则》附件中的《矿产资源分类细目》明确规定，非金属矿产包含天然石英砂。江砂是江流长期冲刷岩石形成的沙子，主要化学成分为二氧化硅，属天然石英砂，应归类为非金属矿产。国土资源部（已撤销）1998年《关于理解运用〈矿产资源法〉及其配套法规有关条款问题的批复》明确，根据《矿产资源法实施细则》第2条，河道、航道内的砂石均属矿产资源。最高人民法院、最高人民检察院2016年公布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法采矿解释》）第4条、第5条将“河道采砂许可证与采矿许可证”以及“海砂开采海域使用权证与采矿许可证”进行并列式规定，对刑法第343条规定的“采矿许可证”作了扩大解释。由此可见，当前法律认定江砂属于矿产资源，受矿产资源法调整，可成为非法采矿罪的行为对象。

其三，该案中仲某、王某借疏浚作业之机盗采江砂的行为应定性为非法采矿罪，而不宜适用盗窃罪。首先，从刑法体系上看，刑法并未将侵犯矿藏、森林、土地等国家原生态自然资源所有权的行为纳入侵犯财产罪的规制范围，而是将其规定在破坏环境资源保护罪中。诸如矿产、森林、水流之类的原生态自然资源一般不能成为盗窃罪行为对象。其次，盗窃罪和非法采矿罪所保护的客体不同。盗窃罪保护的是公私财物所有权，而非法采矿罪的客体是复杂客体。如，盗采江砂行为会破坏河道流域生态环境，包括水体功能、河道功能、流域生态功能、堤防安全等，适用盗窃罪难以全面评价其所侵害的法益。再次，借疏浚作业之机盗采江砂的行为符合非法采矿罪的行为方式。非法采矿罪具有行政从属性，构成该罪以违反相关法律、行政法规的规定为前提。《非法采矿解释》第1条对“矿产资源法”进行广义理解，包括了矿产资源法、水法等法律、行政法规。水法第39条第1款规定，国家实行河道采砂许可制度。根据《长江河道采砂管理条例》第9条，长江河道采砂需要办理河道采砂许可证。盗采江砂的行为若未取得河道采砂许可证，就具有非法采矿的违法性特征。最后，将盗采江砂行为认定为非法采矿罪符合通行做法。最高检、中国海警局2023年发布的办理海上非法采砂相关犯罪典型案例之米某某等8人非法采矿案的要旨指出，行为人取得疏浚工程许可，以航道清淤疏浚为名，在未办理海域使用权证和采矿许可证的情况下，以出售疏浚物海砂牟利为目的抽采海砂，情节严重的，应当以非法采矿罪定罪处罚。

柳慧敏：非法采矿罪属于行政犯，认定是否构成该罪不仅要看行为是否符合“无证”等形式要件，更要考虑民事、行政法律及刑法保护的法益，结合具体案件事实综合分析认定。非法采矿罪的典型形态是违反法律规定，在未取得采矿许可证的情形下擅自采矿。江砂属于非金属矿产资源。开采疏浚砂需要申请办理采砂许可证并接受全程监管。该案中，仲某、王某在未取得采矿许可证的情况下，以参与疏浚作业为名实施盗采江砂行为，应以非法采矿罪对该行为加以定性。

周晓东：从妨害社会管理秩序罪这一章标题看，非法采矿罪保护的法益以矿产资源勘探、开发管理秩序为主。从破坏环境资源保护罪这一节标题看，该节的规制对象既包括破坏环境类犯罪，也包括破坏资源保护类犯罪，所以在考量保护的法益类型时应以生态环境和自然资源法益为重点。非法采矿罪保护的法益涉及国家矿产资源管理秩序、生态环境利益以及矿产资源经济价值等多个方面。根据有关法律法规，砂、石、黏土及构成山体的各类岩石均属矿产资源。仲某、王某借疏浚作业之机盗采江砂的行为，既侵犯了江砂资源所有权，也侵害了国家的砂资源管理制度。

问题二：关于非法采矿罪与盗窃罪的关系

人民检察：有观点认为，非法采矿罪和盗窃罪存在法条竞合，应根据犯罪数额有选择地加以适用；也有观点认为，二者之间存在本质区别。如何看待二者之间的关系？该案中，行为人盗采江砂又外运销赃的行为是否构成盗窃罪？

阴建峰：非法采矿罪和盗窃罪之间存在本质区别，不属于法条竞合关系。刑法中的法条竞合本质上是一种法律现象，是构成要件的竞合，不以实际犯罪行为发生与否为条件。它表现为一个犯罪行为同时触犯数个规定具体犯罪的法条，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。非法采矿罪规制的是无证开采导致矿产资源遭受破坏的行为，盗窃罪规制的是行为人在财物占有人不知情的情况下非法占有他人财物的行为。非法采矿行为并不一定都符合盗窃罪的犯罪构成（如，行为人采用伪造许可证的方式骗取执法人员的信任非法开采矿产的，并不符合盗窃罪犯罪构成。不过，若非法采矿行为人盗采他人采矿权范围内的矿产资源，侵犯采矿权人依法对矿产享有的权利时，则可能发生既符合盗窃罪又符合非法采矿罪的情况）。而且，盗窃罪和非法采矿罪的犯罪客体也不同，两罪间并非典型的法条竞合关系。有关判断需以实际犯罪行为发生与否为条件，两者之间属交叉的竞合，系一种想象竞合。该案中，行为人盗采江砂又外运销赃的行为不构成盗窃罪。行为人先后实施了两个相对独立又紧密联系的行为，外运销赃行为的确侵害了国家财产所有权，但是该行为侵害的法益能被盗采江砂这一前行为侵害的法益所涵括，未侵害新的法益或明显扩大原法益侵害范围，可认定为事后不可罚行为，不另行定罪处罚。

柳慧敏：盗窃罪和非法采矿罪存在本质区别。一是所保护的法益不同。非法采矿罪保护的法益主要是矿产资源开采管理制度、国家对矿产资源的所有权以及矿产资源承载的自然利益；盗窃罪保护的法益则是公私财物所有权。当行为侵犯了公私财产所有权时，要根据所侵害的全部法益来判断究竟构成何罪。二是所属犯罪类别不同。非法采矿罪是法定犯，以构成行政法意义上的违法采矿为前提，具有行政从属性；盗窃罪是自然犯，盗窃行为本身就违反了社会规范。三是犯罪构成要素不同。盗窃罪主观方面必须以非法占有为目的，而非法采矿罪则不限于此。无论行为人的主观目的是非法占有、获利还是破坏，只要侵犯了国家对矿产资源的管理秩序，都可构成非法采矿罪。反之，如果私自盗走已由他人开采占有的砂石，则侵犯了他人财产所有权，可构成盗窃罪。可见，把握矿产品的所有权是准确定罪的关键。该案中，江砂被盗采出来后，既有“矿”的物理属性，也有“财产”的法律属性，行为人对江砂形成了事实上的占有，无论即采即售，还是堆放、储存在自己的管理范围内再出售，都没有侵犯新的社会关系，属非法采矿犯罪的事后不可罚行为。所以，行为人盗采江砂又外运销赃的行为不构成盗窃罪。

周晓东：从行为类型上看，盗采与单纯的盗窃行为具有不同含义，非法采矿罪是刑法作出的专门规定。该案中，盗采江砂行为成立非法采矿罪而非盗窃罪。其一，盗窃罪难以全面评价盗采江砂行为侵害的法益，盗采江砂行为不仅侵害了砂石所有权，更侵犯了国家的砂石资源管理制度，破坏了相关自然资源。如果以盗窃罪定罪处罚，则存在评价不准确、不全面的问题。其二，盗采江砂的行为对象不属于盗窃罪行为对象，根据刑法规定，自然资源如未开采的江砂不能成为盗窃罪犯罪对象。其三，虽然盗采江砂行为与盗窃行为有一定相似性，但鉴于刑法第343条已将该行为定性为非法采矿罪，故应优先适用该条款加以规制。其四，盗采江砂与外运销赃系具有紧密联系的行为，无需再将后者另行定性为盗窃罪。

问题三：如何认定盗采江砂犯罪各环节中行为人的“明知”

人民检察：盗采江砂犯罪往往涉及盗采、运输、销赃等环节，其中不同行为人的主观认识有所不同。该案中，由于仲某为盗采的江砂提供了来源证明，能否认定薛甲、薛乙、方某乃至A公司对于涉案江砂的不法性质具有“明知”存在争议。对此，您怎么看？

阴建峰：该案中，薛甲、薛乙、方某主观上对该江砂的不法性质应当具有“明知”。参照最高法2009年《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条关于认定“明知”的规定，该案中薛甲、薛乙、方某长期收购通过水运运输上岸的各类砂石，从中赚取差价，具有丰富的砂石交易经验，对于江砂的收购价格应该完全知悉。该3人从王某处收购江砂的价格低于市场价格1/3以上，且数量达2.7万吨以上，若称其对砂子来源的不法属性并不知情显然不合常理。而且，在3人与王某频繁的聊天记录中，可看到其多次询问王某砂子是否打好，以便安排码头档位、准备接货等，这属于“圈内”常识。何况，3人曾与王某共同实施非法采砂行为，能够推定3人对上游犯罪存在主观明知。在行为人无法作出合理解释，也没有相反证据证明其确实不知道存在非法采砂的情况下，可以认定其主观上具有“明知”。另外，在A公司与薛乙签订的供货协议中，有保证砂子来源合法性的约定。且销售的江砂能够提供“合法”来源证明，亦无其他证据证明A公司与薛甲、薛乙、方某之间存在指挥、配合等情形。虽然A公司购买江砂的价格分两种，但差别不太明显（每吨价格相差约1/8），且孤证难以定案，无法认定A公司对低价江砂的不法属性知情。

柳慧敏：对行为人的“明知”可直接认定，也可通过其他因素加以推定。该案中，可推定薛甲、薛乙、方某对运输、收购财物的不法性质具有主观明知：一是根据3人与王某频繁的聊天记录等证据，足以认定3人明知王某提供的江砂系盗采所得；二是3人与王某事先通谋，负责收购和转售王某非法采挖的江砂，与从王某处收购仲某等人盗采的江砂，交易时间邻近、交易价格相似，可以推断其均具有相应明知；三是3人长期从事砂石买卖，通过向具有合法来源的企业购买正常渠道的疏浚砂，应当知道购买疏浚江砂所需手续及正常交易价格。关于A公司，现有证据难以认定其对涉案江砂的不法性质具有明知。A公司未获得明确告知，同时从收购价格来看，A公司以35元/吨的价格从3人处收购江砂，与从其他合法途径40元/吨的收购价格差别不大，难以得出A公司明知江砂来源不合法的推论。

周晓东：行为人在未取得行政许可的情况下实施盗采江砂行为，对其“明知”的认定一般不存争议。而在运输环节，行为人有两种运输方式：一种是利用采运一体的采砂船，在盗采结束之后自行运输；一种是利用采砂船进行盗采后，联系过驳船进行运输。认定第一种情形中运输者的明知可基于其盗采行为，认定第二种情形中运输者的明知可基于运输时间、地点、价格、交易方式以及是否关闭AIS系统（一种在航运业广泛应用的短距离无线电通信技术，可实现通信、共享位置、识别信息等功能）、是否有事前通谋等，作出合乎常理的判断。在销赃环节，判断行为人是否对收购的财物具有明知，可直接加以认定，如存在事前通谋；也可通过其他因素，如江砂特征、收购价格、收购过程等进行推定。对于受雇佣开采人员和运输、收赃等环节中途介入人员明知的认定可能会为“来源证明”所困扰，这就需要结合特定对象的个人经历、社会阅历、来源证明的具体内容等细节加以把握。该案中，薛甲、薛乙、方某长期在长江沿岸码头从事砂石生意，丰富的经营经验使其对刚开采的江砂特征有明确认识。王某作为负责外运盗采江砂的行为人，薛甲等人多次与其沟通采砂进程，形成具有高度盖然性的犯意联络。薛甲等3人通过提供运输等方式积极为王某提供帮助、配合王某实现犯罪目的，可成立王某犯罪的共犯。3人希望还是放任犯罪结果发生，不影响其具有成立共犯所需的“明知”。此外，3人还曾与王某共同实施过非法采砂犯罪，有充分依据推定3人对涉案江砂不法属性具有明知。而A公司收购的砂石来源更为广泛，其对辨识长江砂来源合法性的注意义务低于薛甲等3人。且其收购价格在正常市场价格范围内、订货协议中有保证砂子来源合法性的约定，应当排除A公司对涉案江砂不法属性的明知。

（全文共五个问题，现摘发前三个问题，全文见《人民检察》2023年第18期）