案情简介
丁某系某商业银行一支行市场部的客户经理，负责拉客户来本行存、贷款的市场营销业务。２００５年１１月，丁某带其邻居高某到其所在银行办理了一笔１７万元的一年期定期存款。２００６年３月，丁某因急需筹款购房，想向高某借钱又怕被拒绝，就起意动用高某的这笔存款，待该款到期后再归还本息。故对高某谎称，银行存款利息提高了，可以把这笔定期存款提前取出然后转存。高某同意，并请丁某帮助办理。
同月１０日左右，丁某联系假证贩子制作户名为高某的１７万元的假存单，并提供了一张自己所在银行的定期存单作为样品。假存单作好后，丁某花６００元钱买下。同月１３日，丁某陪同高某到银行办理提前取款转存手续。丁某要来高某的原存单，要高某提供户主本人身份证并输入取款密码后，让高某在远离柜台的椅子上坐等。办完提前支取手续后，丁某对柜台工作人员谎称，客户暂时还没考虑好存什么储蓄品种，先把钱取出来等想好了再存。接着，拿出自己的一本活期存折，让柜台工作人员将１７万元转入该存折。之后，丁某将事先伪造的假存单交给高某，谎称转存手续已经办好，将高某送走。
事后，丁某将１７万元分批支取使用。但没想到高某在假存单未到期之时，没找丁某帮助就直接到银行要求取款，结果发现存单是假的。当即，高某向公安机关报案。公安机关找到丁某，丁某承认该款已被自己使用，随后退还了１７万元本息。
分歧意见
对丁某行为应如何处理，存在四种不同意见：
第一种意见认为，丁某的行为构成挪用资金罪。理由是，丁某身为商业银行工作人员，利用自己在银行工作的特殊身份和与本单位其他工作人员熟识的特殊条件，挪用客户资金归个人使用，构成挪用资金罪。
第二种意见认为，丁某的行为构成金融凭证诈骗罪。理由是，丁某虚构事实，隐瞒真相，以假存单欺骗被害人，使其误以为１７万元一直存在银行里，而实际上已被丁某个人使用直到案发，其行为构成金融凭证诈骗罪。
第三种意见认为，丁某的行为构成伪造金融票证罪。理由是，丁某向制作假证者提供存单票样和户主信息，再花钱购买伪造的金融票证，表明其与制假证者具有共同伪造的故意，客观上实施了使用伪造的票证骗用钱财的行为，具有一定的社会危害性，构成伪造金融票证罪。
第四种意见认为，丁某不构成犯罪。理由是，本案定挪用资金罪，难以认定丁某利用了职务上的便利；定金融凭证诈骗罪，丁某欠缺非法占有要件；定伪造金融票证罪，丁某只是假存单的购买者，伪造、变造金融票证中，并不存在对买卖行为的评价。根据“法无明文规定不为罪”的刑法原则，丁某不构成犯罪。
特别观点
■刑法评价的根本在于行为的社会危害性，单纯的伪造行为本身并不直接产生社会危害，只有在其使用过程中，如用于流通、兑现时，才会造成对本罪规定所保护的社会关系——金融管理制度的破坏。因此，可以说，伪造、变造金融票证罪在主观上必须具有行使之目的，这是伪造、变造金融票证犯罪行为与一般伪造、变造行为的区别之处。
■刑法之所以对集资诈骗罪和贷款诈骗罪均明文规定要具备“非法占有目的”，乃是因为该两者与合同诈骗罪一样，容易和民事或者经济领域内的一般纠纷相混淆从而引起认定上的困难。
■金融凭证诈骗罪的客观方面要求金融凭证诈骗行为必须发生在金融活动中，而且，“金融活动”的本质特征是活动的一方必须是金融机构，另一方则是相对人。
主持人：对本次研讨案例中的嫌疑人如何定罪处罚是一个“找法”的过程，需要仔细辨析。本案中，丁某实施了伪造、欺骗、挪用等三种行为，均具有一定的社会危害性，但其各自是否达到了应受刑罚处罚的程度，值得探讨，我们院与人民检察杂志社共同召开案例研讨会，对其中的相关问题进行分析，欢迎各位嘉宾的参与。
问题一如何理解刑法第一百七十七条关于伪造金融票证罪的规定？其与刑法第一百九十四条第二款金融凭证诈骗罪的关系如何？
主持人：司法实践中，行为人伪造、变造金融票证后往往又将其用于骗取财物，从而在触犯伪造、变造金融票证罪的同时又有可能触及诈骗类犯罪，那么，伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪是什么关系？本案中，丁某向制假证者提供存单票样和户主信息，再花钱购买伪造的金融票证的行为，算不算是伪造者或是伪造者的共犯？伪造金融票证罪，是否应当以使用为目的？
杨辉忠根据刑法第一百七十七条之规定，伪造金融票证罪，是指行为人以各种方式，伪造各类金融票证的行为。本罪的犯罪对象包括汇票、本票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单、信用证以及附随的单据、文件、信用卡等。本罪中的“伪造”是指仿照各种金融票证的式样、图案、颜色、特征、质地等，用印刷、描绘、影印等方法制造假票证。一般认为，下列几种情形属于“伪造”：（１）制造不存在的金融机构等经济主体名义的金融票证；（２）制造金融机构等经济主体使用的金融票证以外其他主体名义的金融票证；（３）制造空白的和有内容记载的金融票证；（４）制造已经失效的金融票证。伪造金融票证罪是行为犯。理论上只要行为实施了伪造行为，就构成本罪的既遂。
本案中，丁某向假证贩子提供真的银行存单票样和户主信息，再花钱购买伪造的金融票证的行为，可以看作是伪造者的教唆犯和帮助犯，应以伪造金融票证罪的共犯论处。
唐保银伪造、变造金融票证罪在客观方面表现为伪造、变造金融票证的行为，而金融凭证诈骗罪在客观方面表现为使用伪造、变造的银行结算凭证进行诈骗活动的行为。伪造、变造金融票证罪是行为犯，只要实施了伪造、变造行为，便构成此罪；而金融凭证诈骗罪是结果犯，不仅要求行为人有使用伪造、变造的金融票证的行为，而且还要求行为产生了严重的后果即诈骗数额较大。具体到本案，丁某和制假证者虽然有金钱交易，但对伪造银行存单，两者都是明知的，具有共同故意。至于伪造金融票证罪是不是应当以使用为目的，刑法未作要求。因此，认定该罪只要有伪造、变造行为即可，如果伪造、变造后用以诈骗等，则成立牵连犯，“从一重罪重处断”。
杨建民：丁某为了创造“借用”高某存款而不被其所知的条件，向假证制贩者提供了银行真实的存单票样和户主信息，让其造假，虽然没有亲自动手制作假存单，但上述行为足以表明其是这一伪造行为的实施者和主谋。根据刑法第一百七十七条的规定，伪造金融票证罪是行为犯，不要求发生法定的犯罪结果，只要行为人将假的金融票证制作出来，就构成本罪的既遂。但是，刑法评价的根本在于行为的社会危害性，单纯的伪造行为本身并不直接产生社会危害，只有在其使用过程中，如用于流通、兑现时，才会造成对本罪规定所保护的社会关系——金融管理制度的破坏。因此，可以说，伪造、变造金融票证罪在主观上必须具有使用之目的，这是伪造、变造金融票证犯罪行为与一般伪造、变造行为的区别之处。
朱军：行为人故意伪造、变造金融票证，达到追诉标准的，原则上都构成犯罪，除非有充分证据证实其主观上确实出于自我欣赏、收藏等个人目的，而且客观上也确实没有使票证流通，可视为刑法第十三条规定的“情节显著轻微危害不大”的情形，而不认为构成犯罪。
本案中丁某也有伪造金融票证的行为。丁某在伪造过程中实施了“造意教唆”和提供票样及户主信息的行为，虽然由于受技能的限制没有实施具体的伪造行为，但根据共犯理论，丁某仍属伪造金融票证的共犯。
问题二：金融诈骗类犯罪的构成，是否都要以行为人具有非法占有目的为构成要件？
主持人：丁某虚构事实，隐瞒真相，以假存单欺骗被害人，使其误以为１７万元一直存在银行里，而实际上已被丁某个人使用直到案发。这种行为是否符合刑法第一百九十四条金融凭证诈骗罪的犯罪构成？金融诈骗类犯罪的构成，是否都要以行为人具有非法占有目的为条件？
杨建民：丁某产生骗用高某存款的犯意后，对高某实施了一系列的欺骗行为：先是编造谎话，欺骗高某银行要提高存款利息，提前取出转存有利可图，后在办理取款时有意将高某支开，为自己“暗渡陈仓”创造了可乘之机，特别是最终将假存单交给高某，使其误以为１７万元已经转为新的定期存款。在本案中，丁某虚构事实，隐瞒真相的行为，是诈骗行为的典型表现形式。
在刑法１９９７年修订以后，金融诈骗类犯罪从普通诈骗罪中分设出来，其中对有的金融诈骗罪，如集资诈骗罪和贷款诈骗罪，明确规定了其构成必须以行为人具有非法占有目的为要件；而对有的金融诈骗罪，却没有这样的规定，如刑法第一百九十四条金融凭证诈骗罪，该条第二款规定，“使用伪造、变造的……银行存单等其他银行结算凭证的”，有关司法解释规定诈骗数额在五千元以上的，即构成此罪。本案中，如果不考虑是否具有非法占有目的，单纯从客观方面上，丁某的行为与金融凭证诈骗行为最相类似。
唐保银：２００１年１月２１日在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，肯定了非法占有目的是所有金融诈骗罪的主观构成要件。随后有关人士进一步提出，金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪中的主观目的是有所不同的，金融诈骗犯罪主观目的既可以是实际占有，也可以是骗用或者获取其他不法经济利益，此观点在学术界颇有争议。我觉得这种解释有过于扩大之嫌，刑法意义上的占有和骗用是两码事，从主观上看，骗用者想还而占有者一般不想还。如果两者可以并存，何以区分贪污和挪用？我认为，金融诈骗罪必须有非法占有目的，其犯罪数额的规定也说明了这一点，此与普通诈骗罪没有本质的区别，否则，两者不成其为法条竞合关系。
本案中，丁某虽以假存单欺骗高某，但实质上，被骗对象是银行。高某虽然提供了身份证并输入取款密码，但款还在银行掌控并没有实际交付储户，丁某就是利用了这个时间差，利用自己的特殊身份并以言语欺骗柜台经办人员致其疏忽而得逞。因此，如果储户损失，银行应承担赔偿责任然后追偿。所以，银行是受害方。而丁某针对银行所为的行为也只能是普通诈骗行为。但是，由于目前证据不能证明丁某具有非法占有目的，难以成立诈骗罪。
朱军：金融诈骗罪，是从诈骗罪分离出来的，两者之间存在着法条竞合关系，前罪为特别法条，后罪为一般法条。根据法条竞合原则，除有相反规定的以外，应依特别法条定罪处罚。本类犯罪侵犯的客体均为复杂客体，既侵犯公私财物所有权，又侵犯国家金融管理制度，基于复杂客体中侵犯财产所有权的内容，在主观方面则要求表现为故意，且以非法占有为目的。对于此类犯罪中法条没有明确规定“以非法占有为目的”的金融诈骗罪，在认定时也要求该要件的具备。
杨辉忠刑法理论和司法实践一般认为，诈骗罪必须以“非法占有目的”为其构成要件，是一个典型的目的犯。刑法之所以对集资诈骗和贷款诈骗明文规定“非法占有目的”，乃是因为该两者与合同诈骗一样，容易和民事或者经济领域内的一般纠纷相混淆从而引起认定上的困难。因此，我认为，金融凭证诈骗罪作为诈骗罪的一种，除了应当具有诈骗罪的客观方面即隐瞒真相、虚构事实以外，还应当具有诈骗罪的主观特征，那就是“非法占有目的”。
根据刑法第一百九十四条之规定，金融凭证诈骗罪，应当是指以非法占有为目的，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以及其他银行结算凭证骗取财物，数额较大的行为。值得注意的是，本罪的客观方面要求金融凭证诈骗行为必须发生在金融活动中，而“金融活动”的本质特征是活动的一方必须是金融机构。本案中，丁某虽然利用了伪造的金融凭证，但丁某使用伪造银行存单的的对象是高某，而非金融机构，显然不符合“在金融活动中使用伪造的金融凭证进行诈骗”这一构成特征，因此，很难将丁某的行为定性为金融凭证诈骗罪。
问题三：如何认识丁某的主观故意？丁某的行为侵犯了何种法益？是否具有应受刑罚处罚的社会危害性？
主持人：从本案案情来看，丁某主观上似乎只是想暂时“借用”邻居的存款去买房，并没有骗取不还的故意，客观上也无法长期占有该笔款项，案发后又立即归还了全部本息。怎样看待这种行为的社会危害性，是否需要运用刑罚予以制裁？
杨建民：丁某知道高某在银行存有１７万元定期存款，由于自己购房缺钱，想向高某借又怕被拒绝，就想出这样一个“借用”而又不让对方知道的办法。从其主观犯意的产生和实际结果来看，可以认定丁某并不具有非法占有他人财产的目的，其只是想在高某存款的一年定期时间内使用这笔钱，到期后连同银行利息一并归还。
唐保银：诈骗类犯罪要求以非法占有为目的。本案中丁某非法占有故意欠缺，而反向证据较多，不仅丁某自己一直申明“借用”，而且，高某印证了丁某曾说过“取款时与他同办”的话语，表明届时丁某可能会以同样欺骗方式将款项本息归还储户。所以，目前只能界定丁某主观故意为“骗用”而不是“非法占有”。
杨辉忠：同意丁某主观上只是想暂时“借用”，并无非法占有他人财产故意的观点。因为是想暂时借用，所以，丁某行为侵害的法益仅仅是高某对这笔财产的占有权、使用权和收益权，并没有侵害高某财产的所有权。从对金融管理制度造成侵犯的角度来说，丁某将伪造的银行存单交给的是高某，而给银行柜台人员的是一张真实的银行存单，自始至终，银行工作人员都是按照丁某所提供的真实信息进行操作的，因此，丁某并没有对银行的正常管理制度造成侵害。
丁某的行为确实具有一定的欺骗性，但是其欺骗的目的仅仅是想暂时借用高某的这笔存款，并非想占为己有，而且案发后丁某也确实立即归还了全部本金和利息，所以，对于丁某的这种欺诈行为，尚无法上升到运用刑罚来予以处罚的地步，因为毕竟没有非法占有的目的。
朱军：所有权包括占有、使用、收益、处分等权能。对所有权的侵犯并不要求使财物所有人的上述权能完全丧失。本案中丁某的行为从表象上看已使财物所有者高某失去了对该笔款项的使用、处分权能。而且丁某也通过欺骗的手段实现了对该笔款项的占用。其单方面意愿虽为“借用”，但这种“借用”并未形成民法意义上的借贷关系，因为丁某既无口头也无书面明示，且未在借贷上与高某形成合意，因此不能成立借贷关系。而丁某明知自己所使用的是伪造、变造的金融凭证，仍决意使用，其非法占有目的应该是不言而喻的，这一非法行为已经侵害了高某的财产所有权及国家金融凭证管理制度，具有较大的社会危害性，因此应予刑罚制裁。
问题四：刑法第一百八十五条第一款规定了商业银行工作人员的挪用资金罪，其犯罪构成要件是否受刑法第二百七十二条规定的公司、企业人员“挪用资金罪”的约束？如何理解“利用职务上的便利”的涵义？
主持人：丁某作为某商业银行支行市场部的客户经理，偷偷将客户资金转入自己私人存折用于自己支付购房款项的行为，是否属于刑法上的“挪用”行为？如按刑法第一百八十五条关于商业银行工作人员挪用资金罪的规定处理，是不是也要按刑法第二百七十二条规定的三种情形之一，即在未用于营利活动或者非法活动的情况下，要以使用时间“未超过三个月”为限？其挪用客户款项的过程是否利用了职务上的便利？
杨建民：我认为，本案丁某最直接的主观故意及其行为所产生的最直接的危害后果，是挪用高某的存款而使高某财产权受到侵犯。高某找人伪造假存单及编造谎言的行为，都是出于为实现上述目的而实施的手段行为。这是在高某不知情的情况下对其财产使用权的侵犯，是一种挪用性质的行为。
鉴于丁某商业银行工作人员的特殊身份，其与刑法第一百八十五条挪用资金罪规定的主体条件相符合，但该罪要求的“利用职务上的便利”，在本案中并不存在。丁某虽是银行一个部门的经理，但其职责只是为本行联系存、贷款业务，并不是在柜台上直接进行操作。当然，他显然是利用了自己在银行工作的特殊身份和与本单位其他工作人员熟识的特殊关系，才取得高某的信任和取款、转款时的方便，但这与“职务上的便利”是不同的。再者，本罪规定的侵害对象是“客户资金”，由于高某在丁某的欺骗下，是“自愿”到银行办理提前支取定期存款的手续，且提供了身份证和密码。这１７万元实际上已被客户“合法”取出，不再是银行所有的客户资金，故挪用资金罪需要的构成条件并不具备。
杨辉忠：刑法第一百八十五条规定了非典型的挪用资金罪，如果将该条看作是第二百七十二条公司、企业人员挪用资金罪的一种注意性规定，则符合第一百八十五条的行为也必须要符合第二百七十二条规定的所有构成要件。但我认为，该条不应该看作是刑法第二百七十二条的一种注意性规定，否则，我国刑法中就会出现很多的重复性规定，从而破坏刑法作为基本法的整体性和和谐性。刑法之所以规定第一百八十五条的非典型挪用资金罪，目的是对刑法的第二百七十二条进行一种补充，是说该种行为也可以作为挪用资金罪来进行处罚，而不是说也一定要符合第二百七十二条的所有构成要件才可以作为挪用资金罪来进行处罚。
刑法上规定的挪用型犯罪，不管是第二百七十二条，还是第三百八十四条，在构成要件上均要求行为人必须利用职务之便。一般认为，利用职务之便，就是利用行为人自己管理和经手资金的便利，在本案中，很难认定行为人是利用了自己管理和经手高某资金的便利条件，因此，也不能说丁某欺骗高某从而暂时占有这笔存款的行为是利用了职务之便。
唐保银：丁某的行为是否构成挪用资金犯罪，关键是看其挪用客户款项的过程是否利用了职务上的便利，或者说作为某商业银行支行市场部的客户经理是否具有制约或安排柜台业务的职权。就目前情况分析，柜台工作人员按其指令行事，一是受丁某欺骗；二因丁某是熟悉的同事；三是丁某和高某有共同办理存款的先行行为。也就是说，基于现有证据，不能认定丁某的行为利用了职务上的便利。
问题五：本案应如何处理？
主持人：犯罪构成是认定犯罪的法律标准。本案是否存在“法无明文规定不为罪”的情况？若构成犯罪，应如何处理？
唐保银：本案丁某伪造金融票证后有欺诈和骗用资金之牵连情况。但诈骗欠缺非法占有要件，挪用难定利用职务之便，无法成立牵连犯。因此，本案只能单一构成伪造金融票证罪。对于伪造金融票证罪犯罪数额的认定，根据２００１年４月１８日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》要求伪造、变造金融票证面额需一万元以上、数量在十张以上的规定，应以存单上所载明的数额为准。
朱军：通过上述分析，本人认为丁某的行为可能涉及的罪名为诈骗罪、金融凭证诈骗罪、伪造金融凭证罪。鉴于诈骗罪与金融凭证诈骗罪存在法条竞合关系，依除有相反规定外，应依特别法定罪量刑的原则，我们首先排除诈骗罪。又鉴于行为人伪造、变造银行存单等其他银行结算凭证又用之骗取财物的，属于手段牵连行为，根据牵连犯的处理原则应择一重罪进行处罚。对比刑法第一百七十七条伪造金融票证罪和第一百九十四条第二款金融凭证诈骗罪，两罪的定罪量刑标准并无轻重之分。结合本案丁某否认“占有”的目的，强调“借用”的目的的具体情节，本人倾向于认定丁某构成伪造金融凭证罪。因为该罪是行为犯，丁某伪造银行存单的意图又非法理中涉及的收藏等善意的可排除定罪的意图，且在本案中伪造的存单已进入了流通环节，构成了对国家的金融票证管理制度的侵害，伪造的存单面额也达到了经济犯罪案件的追诉标准，因此将丁某的行为认定构成伪造金融凭证罪，不仅与本案的具体情节较为吻合，也回避了对“非法占有”目的的争论。从司法实务角度考虑，也有利于丁某的认罪服法，息诉服判，从而达到法律效果与社会效果的有机统一。
杨辉忠：在本案中，丁某的行为构成伪造金融票证罪的教唆犯和帮助犯，其他行为均不构成犯罪。
杨建民：丁某的行为构成伪造金融票证罪。但是，由于丁某行为只是其为达到暂时“借用”他人存款的目的而实施一种手段行为，主观上没有非法占有他人财产的故意，客观上也没有造成他人财产损失的后果，社会危害性相对较轻，依法可以从轻处罚。
主持人：感谢各位专家参与本期案例研讨。
编辑：李娜
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