收取购书回扣并分给员工的行为如何处理

　　案情简介

　　李某为某国有事业单位的图书馆馆长，靳某为图书馆管理员。２００３年６月至２００５年２月，李某伙同靳某利用职务便利，收受图书供应商给予的购书回扣款共计人民币８．４万元。他们违反单位有关规定，只将其中９０００元上缴单位财务部门，其余７．５万元分发给图书馆职工作为福利，李某个人实得１．２５万元。

　　２００５年２月至２００６年１月靳某担任图书馆负责人。在此期间，靳某利用职务便利，收受图书供应商给予的购书回扣款共计人民币５．５万元，全部以过节费的名义发放给其他职工。经查，从２００３年６月至２００６年１月，靳某单独或伙同李某收受回扣共计１３万元，靳某个人实得回扣款１．２万元。

　　分歧意见

　　对于李某、靳某行为性质的认定，存在以下分歧：

　　第一种观点认为，李某、靳某的行为构成受贿罪。李某和靳某身为国有事业单位工作人员，利用本人负责为单位图书馆采购图书的职务便利，在采购图书的过程中，非法收受书商给予的回扣款，主观上具有受贿故意，二人的行为构成受贿罪。

　　第二种观点认为，李某、靳某的行为属于单位受贿行为。虽然靳某、李某二人个人也从中获利，但从回扣款的整体处置来看，主要是用于给图书馆全体职工发放福利，应属于归图书馆非法占有后的再分配行为，受贿的款项应认定为归图书馆这个部门非法占有。

　　第三种观点认为，李某、靳某的行为属于私分国有资产行为。李某任职期间擅自处分的回扣款仅有７万余元，尚未达到私分国有资产罪１０万元的立案标准，不构成私分国有资产罪。而靳某在接任图书馆负责人一职后，继续收受回扣并延续了私分国有资产的行为，其参与私分的总额已超过１０万元的立案标准，故靳某的行为构成私分国有资产罪。

　　第四种观点认为，李某、靳某的行为构成贪污罪。

　　特别观点

　　■小金库的设立本身就是违反财务管理制度的，或者说就是不合法的，因此根本就不属于“帐”的范畴。

　　■不应对国有资产作过于僵化、静态的理解。事实上，帐外收入、帐外帐款、回扣、业务费等属于单位营业收入或应上缴款，当然也在国有资产的范围内。

　　■利用职务之便将应上缴单位财务部门帐上的单位公款不予上缴，而是非法占有，这与单位无关，不能认定为单位受贿行为。

　　■单位犯罪的主体，并不一定要求是具有法人资格的单位，也包括其分支机构和内设机构。

　　主持人：本案表面看似乎并不复杂，现实中事业单位内设机构设立小金库，隐瞒、擅自截留应当上缴的对外经济往来中的收入、回扣等作为福利发给员工的现象并不少见，人们已经习以为常，很少意识到会触犯刑法的问题。同时，对该类行为定性也确实存在困难，前述分歧意见中的观点似乎都有道理，受贿罪与单位受贿罪、贪污罪与私分国有资产罪在构成要件上存在相似的地方，区分起来有一定的难度。正因如此，研讨本案很有典型意义。欢迎各位嘉宾参与今天的研讨。

　　问题一：根据刑法规定，经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。如何理解帐外暗中？这里的“帐”是否包括单位小金库的帐？主持人：回扣是现实经济往来中比较普遍的现象，本案的焦点也是回扣的处理问题。应如何理解回扣和“帐外暗中”收受回扣？

　　周其华：回扣是商品经济的一种报酬形式，在商业交往中多有发生。一般是指商品或者劳务买卖中，由卖方从所成交的价款中提取的一定的现金或者额外以定额酬金支付给对方单位或者个人的金钱或有价证券，以刺激买方购买其商品。我国法律规定，在经济往来中收受回扣的，应当归单位所有，不允许个人占有。所谓单位所有，就是记在单位财务部门的帐上，参加单位的结算和纳税、上缴利润。在我国不允许单位设小金库，将回扣款归到小金库中是违法的，是不允许的。

　　王文华：“帐外暗中”是指收受各种名义的回扣、手续费，未按照财务会计制度在依法设立的财务帐目上如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。这里的“帐”不包括单位小金库的帐，亦即单位小金库的帐本身也是“帐外暗中”。１９９５年，国务院办公厅转发的财政部、审计署、中国人民银行《关于清理检查“小金库”意见》规定，凡违反国家财经法规及其他有关规定，侵占、截留国家和单位收入，未列入本单位财务会计部门帐内或未纳入预算管理，私存私放的各项资金均属“小金库”。“小金库”的本质是“化公为私”。在该《通知》列举的“小金库”表现形式中，第六项就是各种形式的回扣和佣金。回扣与折扣不同，是否属于“帐外暗中”是正确区分回扣和折扣的唯一关键，折扣是合法的；凡是回扣都是违法的，没有合法的回扣。

　　刘祥林：“帐”指的是单位的法定财务帐，而小金库则是机关、企事业单位、人民团体及其内设机构为逃避财务监管、谋取本单位或者本部门利益而设立的帐外之帐。小金库的设立本身就是违反财务管理制度的，或者说就是不合法的，因此根本就不属于“帐”的范畴。

　　按汉语词典解释，回扣是经手采购或者代卖主招揽顾客的人向卖主索取的佣钱。这笔钱实际是从买主支付的价款中扣除的，所以叫回扣。折扣是买卖货物时，照标价减去一个成数，该成数就叫折扣。回扣与折扣有所区别。但明示并且入帐的并不一定是折扣。折扣当然是明示的，但折扣在支付价款时就已经扣除，不存在是否入帐的问题。

　　问题二：李某、靳某收取的回扣可以看作应该上缴但没有上缴的国有资产吗？主持人：本案中，如果书商意欲将回扣给单位，则回扣款可以看作应当上缴但没有上缴的国有资产；如果意欲给内设机构的图书馆或者意欲给予的就是李某、靳某本人，则回扣应认定为行贿款。这样认定准确吗？应如何认定本案中回扣款的性质？

　　周其华：李某、靳某收受的回扣款按单位的规定应归入单位财务部门帐上，归单位所有，是国有财产。二人利用作为图书馆馆长的职务便利，将本应上缴单位的购书回扣款私自扣下，分给个人，是共同非法占有公共财物的贪污行为。私分国有资产罪与共同贪污罪存在不少共同点，例如在多人实施共同侵占国有财产或资产的行为时，二罪很相似。但本案不构成私分国有资产罪。主要理由是单位下属的图书馆不符合刑法第三十条规定的单位犯罪中单位的条件。

　　刘祥林：如果是明扣，给付的对象是事业单位，可以看作是国有资产，图书馆负责人李某、靳某私自截留并隐瞒该事实，成立贪污罪；如果李某、靳某私自截留并且私分，符合私分国有资产的特征。但本案不属于上述情形，书商给回扣的对象并不明确，而且是暗中给予，所以认定为贿赂款更为准确。

　　王文华：李某、靳某收取的回扣应当看作应该上缴但没有上缴的国有资产，对国有资产不应作过于僵化、静态的理解。事实上，帐外收入、帐外帐款、回扣、业务费等属于单位营业收入或应上缴款，当然也在国有资产的范围内。李某、靳某将所收取回扣的大部分款项分给图书馆职工的行为，符合私分国有资产罪的特征，但是它又是受贿行为中的在回扣款项被图书馆非法占有后的再分配行为，因此二罪发生竞合，应以单位受贿罪论处。

　　从应入帐而不入帐的角度看，如果回扣被行为人截留而不是作为折扣入帐，与贪污罪的手段很相似。但是刑法明确规定，经济往来中在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的行为，以受贿论。根据罪刑法定原则，对这类行为也不再以贪污罪论处，而是以受贿罪或单位受贿罪论处。

　　问题三：如何区分受贿罪与单位受贿罪？主持人：本案中李某、靳某的动机显然不是为个人牟取私利，从事实上看，回扣款的大部分也是分给了图书馆的员工，认定二人的行为为受贿罪，似不好理解。但如果认定为单位受贿，内设机构属于刑法意义上的单位吗？

　　周其华：李某、靳某收受的回扣款大部分没有交单位帐上，不是单位决定的，且图书馆不是刑法上规定的单位犯罪中所指的单位。因此，本案不是单位受贿行为。李某、靳某利用职务之便将应上缴单位财务部门帐上的单位公款不上缴，而是非法占有，这与单位无关，不能认定为单位受贿行为。

　　区分受贿罪与单位受贿罪的主要根据是犯罪主体不同。受贿罪的主体是国家工作人员，而单位受贿罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，即国有单位。另外，根据我国刑法规定，国家工作人员违反规定收受回扣归个人所有的，是受贿行为，可以构成受贿罪；而国有单位违反规定，在帐外暗中收受回扣，没有归入单位法定帐上，即使归入单位小金库帐上的，也是单位受贿行为，可以构成单位受贿罪。

　　刘祥林：正如前面我所分析的那样，本案中，书商给付回扣的对象并不明确，在这种情况下，认定本案构成单位受贿还是个人受贿应依具体事实而定。如果李某、靳某将回扣款据为己有，成立受贿罪；如果存入单位小金库，并用于职工福利，我个人认为以单位受贿罪论处为宜。需要说明的是，刑法第三百八十七条规定的单位受贿的主体，包括国家机关、国有公司、企事业单位和人民团体。是否应当包括这些单位的内设机构呢？我认为应该包括。首先，单位犯罪的主体，并不一定要求是具有法人资格的单位，也包括其分支机构和内设机构。其次，从司法实践看，大量的单位受贿或者是私分国有资产的犯罪，经常发生在国家机关、国有公司、企事业单位内部的分支机构或者内设机构，因此，将这些机构从单位犯罪主体中剥离出去是不可取的。就本案而言，二犯罪嫌疑人在担任图书馆负责人期间，收受书商给予的回扣，用于解决图书馆职工的福利，具备单位受贿的特征。如果将其认定为个人受贿则与行为人收受贿赂的动机、目的不符，而且将其发放给职工的福利统统纳入其个人受贿数额也不科学。因为从案件事实看，行为人是以收受书商贿赂的方法，达到为图书馆创收，解决职工福利的目的。这与那种利用职权进行权钱交易的个人受贿还是有区别的。

　　王文华：单位受贿罪是通过直接负责的主管人员和其他直接责任人员来实施的，因此很容易与受贿罪相混淆。两者的区别主要在于以下三点：

　　第一，单位受贿罪是在单位意志支配下实施的。单位的意志是由负责人、其他主管人员决定或负责人与其他责任人员合议决定形成的；第二，单位受贿罪是以单位名义实施的，而受贿罪则是国家工作人员在自己个人意志支配下进行的；第三，单位受贿罪中收受的他人财物，是归单位整体或绝大多数职工所有，而受贿罪中收受的财物被受贿人个人（不一定是一个人）非法占有。因此，决策者是否为单位负责人或其他主管人员、是否以单位名义接受他人财物（包括回扣、手续费）、财物的去向三点是区分受贿罪与单位受贿罪的关键。如果实施的受贿行为是以单位名义进行的，且经过负责人或其他主管人员决定，非法利益也归单位全体或绝大多数职工，就应认定为单位受贿罪。相反，如果单位成员假借单位名义索取、收受他人财物，但是将财物占为己有，则应认定为受贿罪。

　　本案的情况是，李某、靳某并未将所收取的回扣全部据为己有，而是将大部分款项都分给了图书馆职工，该行为显然不构成自然人的受贿罪，因为刑法第三百八十五条规定的受贿罪的要件之一是贿赂财物归个人所有，而不是归单位职工所有。至于是否构成单位受贿罪，关键在于国有事业单位的图书馆是否可以视为刑法上的“单位”。

　　最高人民法院２００１年发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“以单位的分支机构或内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”，单位分支机构或职能部门实施某项犯罪行为一旦符合《纪要》的规定，就应以单位犯罪予以认定。具体而言，如果单位的分支机构或内设机构、内部职能部门具有人、财、物等方面的相对决策权，能以自己的名义对外开展活动，就应当按照《纪要》的规定处理。

　　问题四：本案中李某、靳某的行为构成何罪？主持人：在上述讨论中，嘉宾们对认定本案中的关键问题表达得已经很清楚了。本案究竟该如何处理呢？应否追究书商以及图书馆员工的法律责任？

　　周其华：李某、靳某的行为构成贪污罪，分别按李某参与贪污７．５万元数额定罪量刑，在量刑时将李某个人实得１．２５万元作为贪污数额情节之一，决定给予刑罚轻重；靳某按两次参与贪污１３万元数额定罪量刑，在量刑时将靳某个人实得回扣款１．２万元作为处罚轻重的数额情节之一。

　　从介绍的案情看，现在还不能追究书商的法律责任。因为书商是否将给予回扣款记入单位账上以及是否是帐外暗中给予回扣等情况并不清楚。在案件事实不清的情况下，还不能认定书商是否构成行贿。

　　本案中，分到回扣款的图书馆员工，如果明知所分得的是未入单位财务帐的回扣款的，则是伙同贪污行为，但只要不是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以不追究刑事责任，但应当负一定法律责任，将获得的款项如数缴回。对不明真相的图书馆员工，不负法律责任，但应追缴赃款。

　　刘祥林：就本案而言，我认为李某、靳某的行为构成单位受贿。是否属于情节严重，需要根据事实和证据作出判断。如果属于情节严重，作为主管人员和直接责任人员要承担刑事责任。书商的行贿行为是个人行为还是单位行为需要证明，而且单位受贿罪是否成立也是追究其责任的关键。至于图书馆员工，则不构成犯罪。因为在单位受贿的前提下，只有直接负责的主管人员和直接责任人员才涉嫌犯罪。至于其所得的款项，应当追缴没收。因为贿赂款作为违法所得是不应当返还单位的。

　　王文华：李某、靳某的行为属单位受贿罪。单位受贿只有情节严重的才构成犯罪。什么是“情节严重”，１９９９年最高人民检察院《关于检察机关直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，“单位受贿数额在１０万元以上的”，应予立案。李某和靳某利用自己负责为单位图书馆采购图书的职务便利，在采购图书的过程中，非法收受书商给予的回扣款，由于李某、靳某先后系国有事业单位图书馆负责人，因而在接受回扣款时体现的并非是个人意志，而是单位意志。虽然靳某、李某二人个人也从中获利，但从回扣款的整体处置来看，主要是用于给图书馆全体职工发放福利，应属于归图书馆非法占有后的再分配行为。由于李某和靳某的主体身份是国有事业单位工作人员，因此二人的行为属于单位受贿行为。

　　书商给予李某和靳某购书回扣款，似符合刑法第三百八十九条第二款行贿罪、第三百九十一条对单位行贿罪关于“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员财物、数额较大的，或者违反国家规定给予国家工作人员的以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”的规定。然而，行贿罪的立案标准（１万元）比对单位行贿罪（个人行贿１０万元以上，单位行贿２０万以上）“入罪”门槛低得多，而本案中，书商的行贿对象究竟是李某和靳某个人还是图书馆，书商是代表个人还是代表其单位行贿都不明晰，本着“疑罪从无”的精神，不宜追究书商的刑事责任。

　　主持人：各位嘉宾的分析非常精彩。最后，请嘉宾根据本案反映出的问题，对国有单位内设机构的负责人提些忠告。

　　周其华：李某、靳某私分购书回扣款的行为构成贪污罪应受刑罚，该案警示国有单位部门负责人，必须认真学习、全面掌握我国法律关于回扣、手续费等的规定，在经济交往中正确地处理回扣问题，防止由于违反国家规定滥给或收受回扣而犯行贿、受贿，贪污、私分国有资产等犯罪。

　　刘祥林：目前商业贿赂的现象普遍存在，相对而言，人们对自然人之间的行贿、受贿认识要清醒一些，而对单位受贿罪、对单位行贿罪在认识上十分模糊。许多单位内设机构的负责人出于本部门的利益，将回扣等作为福利发给部门职工，并没有意识到会触犯刑法，得到福利的职工更不以为然。本案就是如此，李某、靳某必须认识到，将回扣等作为福利分给单位职工的行为属于刑法调整的范围，情节严重就构成犯罪。

　　王文华：国有单位部门负责人应当比一般员工更加懂法并知法守法，具有更强的法律意识，否则不慎“入罪”是可悲的。国有单位部门负责人不可以对“潜规则”的行为掉以轻心。收取、给予回扣行为在很长一段时间以来被一些人认为是市场经济中的“润滑剂”，但是在法律明文规定其非法的情况下，就不应心存侥幸，以身试法。

　　国有单位部门负责人千万不要天真地认为法不责众，认为只要自己没有将单位的钱财放入个人的腰包，而是人人有份或绝大多数人有份就没有问题了。同样存在的问题还有将钱财给予对方单位而不是个人，或者单位行贿，许多人对这些行为的法律后果的认识也很模糊。现行刑法已经施行十余年了，单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、私分国有资产罪等都是明文规定，国有单位部门负责人对此应当引起足够重视，因为“不知法律不免责”。

　　编辑：王金贵

[责任编辑：张卫婷]

收取购书回扣并分给员工的行为如何处理

网站地图