有条件逮捕的法理基础及制度建设

　　有条件逮捕的法理基础及制度建设

　　│邓思清 盛宏文

　　２００６年８月１７日最高人民检察院颁布的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》（以下简称《标准》）第四条规定?押“对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕”。该规定通常被称为“有条件逮捕”或者“附条件逮捕”。有条件逮捕对于解决侦查机关短时间内只能收集到基本证据的重特大案件的批捕问题具有非常积极的意义。

　　一、有条件逮捕的内涵

　　对于《标准》第四条的理解，特别是有条件逮捕是否达到逮捕标准，有两种截然不同的观点：一种观点可称为“未达到逮捕标准说”，即认为有条件逮捕是指人民检察院在办理审查逮捕案件中，对于涉嫌严重刑事犯罪的犯罪嫌疑人，认为证明犯罪事实的证据尚未达到批准（决定）逮捕标准，但确实具备补充、完善证据的条件和可能，而且公安机关已有补充侦查的具体计划和方案的，先作出批准逮捕的决定，同时要求公安机关进一步补充完善证据材料的一项新的措施。①这种理解由于突破了刑事诉讼法关于逮捕的界限、直接冲击我国的“法制原则”而备受质疑。另一种观点可称为“逮捕条件回归说”，即认为这种逮捕尺度上的有条件的适当放宽，其实是为了在打击犯罪和尊重人权之间达到平衡，不但没突破法律规定，而是对刑事诉讼法规定的批捕条件的回归。?眼１?演

　　根据我国法律规定，逮捕应当具备三个条件：有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚、有逮捕的必要。这三个条件都比较宽泛，如第一个条件中的“有证据”，既可以是书面证据，也可以是实物证据；既可以是一个证据，也可以是多个证据等。第二个条件“可能判处徒刑以上刑罚”是批准逮捕的刑罚条件，立法者用“可能”表述虽然本意是为了贯彻“无罪推定”原则，并赋予检察机关一定的裁量权，以适应千变万化的各种案件的客观需要。但由于该词蕴含着不确定性，客观上造成检察机关无论是批准或不批准，均可以在“可能”二字中找到理由。特别是我国刑法关于“徒刑”的规定较低，即最低徒刑可以是六个月，这就意味着几乎所有案件的犯罪嫌疑人都“可能判处徒刑以上刑罚”，即所有案件的犯罪嫌疑人均符合该批准逮捕的条件，因而“可能判处徒刑以上刑罚”的批准逮捕条件十分宽泛。第三个条件“有逮捕的必要”虽然其涵义是指“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”的情况，但是，何为“尚不足以防止发生社会危险性”，法律却没有明确规定，只能由检察机关自行判断。从理论上讲，“有无逮捕的必要”取决于该犯罪嫌疑人有无“社会危险性”，包括继续犯罪的危险性和自杀、逃跑、毁证、串供等妨碍诉讼程序的危险性。但是，由于犯罪嫌疑人的危险性属于一种未然性的主观判断，可以说任何犯罪案件的犯罪嫌疑人都存在这种“社会危险性”，因而使得该条件也具有较大的弹性。正是由于法律规定的逮捕条件较为宽泛，检察机关才根据实践的需要提出了有条件逮捕，即在特定的犯罪案件中对如何把握和运用逮捕条件作出明确规定，这是对我国宽泛逮捕条件的具体化，因而有条件逮捕并没有突破我国的法律规定，是对我国逮捕条件的回归。

　　根据上述理解，我们认为，有条件逮捕是指人民检察院在办理审查逮捕案件中，对于涉嫌严重刑事犯罪的犯罪嫌疑人，认为其已经基本构成犯罪但证明其犯罪的证据尚不充分，而侦查机关（部门）已有补充侦查的具体计划和方案，在法定时限内能够收集到定罪所必需的证据，检察机关依法予以批准逮捕的一项措施。这种有条件逮捕措施是对以往检察机关掌握逮捕条件过严的一种纠偏，是办理严重刑事犯罪案件掌握逮捕条件的具体要求，是打击犯罪和保障人权的和谐统一。因此，有条件逮捕的内涵包括以下四方面：（１）有条件逮捕的适用对象是涉嫌重大刑事犯罪的犯罪嫌疑人。即根据法律规定，犯罪嫌疑人可能判处三年以上有期徒刑。（２）有条件逮捕的适用前提是现有证据所证明的事实必须基本构成犯罪。即现有证据能够证明犯罪嫌疑人构成犯罪的基本事实。（３）有条件逮捕的适用条件是侦查机关能够收集充分的证据。即侦查机关已有补充侦查的具体计划和方案，在法定时限内能够收集到定罪所必需的证据。（４）有条件逮捕的适用必须具有逮捕的必要性。即对犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住等措施，尚不足以防止其社会危险性。

　　二、有条件逮捕的法理依据

　　在我国，虽然法律对逮捕条件作了明确规定，但在实践中，由于检察机关将“错捕率”作为考核检察工作的重要标准，对错误逮捕要进行刑事赔偿和责任追究，在刑事赔偿和错案责任追究制度的双重压力下，一些检察机关为了降低错捕率，对逮捕条件掌握过严，即将批捕条件等同于起诉条件。“这种过于严格的逮捕标准不仅有悖于无罪推定的基本原则，而且不符合刑事诉讼的进展规律。”?眼２?演同时，也影响了逮捕功能的正常发挥，导致犯罪嫌疑人被释放或者逃跑、串供、毁灭、隐匿证据，一些有补充侦查余地的案件被消化掉，使犯罪嫌疑人逃脱法律追究，被害人的合法权利无法得以保障。?眼３?演

　　正确掌握逮捕条件，必须以“有证据证明的事实构成犯罪为原则，证据所证明的事实基本构成犯罪为例外”，“基本构成犯罪就是八九不离十”为指导。?眼４?演有条件逮捕制度可以使实践中过于严苛的逮捕条件得以矫正，实现逮捕制度设计的应有作用，因而具有其合理性。

　　１．有条件逮捕符合刑事诉讼的进展规律。根据刑事诉讼各诉讼阶段的要求，立案、侦查、逮捕、起诉和审判的标准具有逐级推进的层次性。在实践中，逮捕适用最为普遍的阶段往往在侦查的初始阶段，其目的是为侦查工作提供保障。由于此时公安机关对证据的收集尚不齐全，还需要在逮捕之后的长时间内补充查找证明犯罪事实有无的大量证据，所以若要求公安机关在提请逮捕之时即将犯罪事实“查证属实”，实乃强人所难，也与刑事诉讼进程的层级要求不符。如果对“有证据证明有犯罪事实”理解和把握不准，就会人为地降低或者提高逮捕条件，其结果不是影响保障人权，就是影响惩罚犯罪，有的还会造成错案。“有条件逮捕”正是为了处理好“基本构成犯罪”这一实际情况，针对打击严重犯罪的需要和批捕办案工作实际提出的一项工作措施。因此，对于逮捕的证据要求不宜把握过严，只要“有确实的证据证明犯罪嫌疑人有实施犯罪行为的重大嫌疑”，?眼５?演并具有取得定罪所需证据的充分可能性即可。适用有条件逮捕可以解除侦查机关因技术手段等条件的限制及捕前期限的限制，掌握侦查的主动权。如果将逮捕、起诉和判决的证据标准等同起来，就会使检察机关在适用逮捕措施时候陷入一方面不切实际的证据要求，一方面又要实现对犯罪进行追究的无奈境地。

　　从西方法治国家对羁押的立法来看，鲜有将犯罪事实是否已经得到证明作为羁押证明标准的。如英国的羁押标准为“有相当理由相信”，美国的羁押标准为“有可能的原因相信”，德国的羁押标准为“足以怀疑”，意大利的羁押标准为“有重要理由怀疑”，日本的羁押标准则为“有相当理由足以怀疑”。?眼６?演无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都未要求其羁押的证明标准应该达到“内心确信”或“排除合理怀疑”的程度。

　　２．有条件逮捕是贯彻宽严相济刑事司法政策的体现。宽严相济刑事司法政策是唯物辩证法的世界观和方法论在刑事司法领域的具体运用和生动体现，是宽与严两个方面的有机统一。宽严相济的核心是区别对待，必须具体地分析个案，区别不同情况，体现该宽则宽、当严则严、宽严适度。正如贝卡里亚所言：“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了”。?眼７?演

　　当前，随着宽严相济刑事司法政策在实践中的运用，大家对贯彻“从宽”谈得较多，措施具体可行，对如何“从严”谈得少了。对此，我们可以理解为对已往“严打”方针的反思，也是非常正确的。但是，矫枉不能过正，检察工作贯彻宽严相济刑事司法政策要切忌只“宽”不“严”。稳定是和谐的基础，只有对严重影响人民群众生产、生活的严重刑事犯罪给予严厉打击，才能保持社会稳定，才能更好地为构建社会主义和谐社会服务。最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》指出：“‘严打’是宽严相济刑事司法政策的重要内容和有机组成部分，是贯彻宽严相济刑事司法政策的重要体现，必须坚定不移地坚持。”“对严重刑事犯罪坚持依法快捕、快诉，增强打击的时效性。”当前，影响我国社会稳定和谐的各种因素大量存在，刑事犯罪仍处于高发期，社会治安形势复杂，为了有效维护社会稳定和谐，对严重刑事犯罪必须坚持依法严厉打击，保持对严重犯罪活动的高压态势，遏止犯罪上升的势头。要防止脱离我国实际情况，片面强调“非犯罪化”、“低羁押率”和“轻刑化”。?眼８?演对黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及杀人、爆炸、抢劫、强奸等严重危害社会治安的刑事犯罪嫌疑人实施有条件逮捕，体现了“依法从重从快”，“及时、准确、有力地打击”犯罪的一面，是宽严相济刑事司法政策“当严则严”的具体体现。

　　３．有条件逮捕是保证有效打击重大刑事犯罪的客观需要。逮捕功能的正常发挥，可以排除侦查上的障碍，具有加快诉讼进程、提高诉讼效率的作用。在审查批捕实践中，检察机关通常会遇到一些重大刑事案件，犯罪嫌疑人在拘留期满尚未侦查终结。在重大刑事案件中，由于案件较为复杂，需要收集的证据较多，或者犯罪嫌疑人隐藏、毁灭重要证据或妨碍证人作证的可能性较大，对此类案件，检察机关如果仍坚持严格的逮捕条件而作出不予批捕的决定，则可能导致以下不利后果：一是犯罪嫌疑人释放后发生串供和翻供，事实和证据发生变化；二是犯罪嫌疑人逃跑，导致诉讼成本增加或者案件久拖不决，无法侦破；三是引起案件当事人或社会的不满，导致不断上访，增加社会不和谐因素等。因此，为了避免上述现象的发生，有效打击严重刑事犯罪，维护良好的社会秩序，为构建和谐社会创造有利的环境，就必要对重大犯罪嫌疑人适用有条件逮捕制度。

　　三、有条件逮捕的制度构建

　　程序的规范是实现实体公正的前提和保障。有条件逮捕虽有明文规定，但该规定较为原则，要有效发挥有条件逮捕措施的功能，就必须将其上升到制度层面，即对其适用原则、适用条件和范围、适用程序作出明确规定。

　　１．有条件逮捕制度的立法归属。自《标准》颁布后，全国检察机关对有条件逮捕的运用进行了积极探索，并取得了较好的效果。法学界普遍认为，有条件逮捕作为一项制度创新，规定在法律位阶如此低的《标准》中是不合适的。同时，由于对有条件逮捕规定不明确，导致各地检察机关理解不一，执行中也千差万别，严重冲击了我国刑事诉讼的“法制原则”，有损法律的尊严和检察机关的执法形象。为了提高有条件逮捕的法律地位，我国刑事诉讼法应当对其有明确的原则规定。同时，由于有条件逮捕的适用涉及到公安机关和检察机关，因而对有条件逮捕的具体内容宜由最高人民检察院和公安部以联合司法解释的方式予以规定。

　　２．有条件逮捕制度的适用条件和范围。有条件逮捕作为逮捕措施的执行方式，在具体运用时，应当严格遵守逮捕的两个法定要件：（１）事实的证明标准必须以“有证据证明的事实构成犯罪为原则，基本构成犯罪为例外”。司法实践中，适用有条件逮捕的案件必须具备两大前提：一是重大的刑事犯罪案件；二是侦查机关在主观上具有侦查积极性，客观上具有补充证据的可行性。有条件逮捕的核心是具体“条件”的设置，从实践上看，对有条件逮捕的适用可以设定以下情形：因时间所限提请批捕前未能收集和固定证据，捕后在规定的时限内能够确保形成完整的证据链条；侦查机关对案件具有侦破的极大可能性；不批捕不足以避免发生社会危害和妨碍诉讼顺利进行；供证稳定，捕前由于时间关系没有作出鉴定结论，但捕后能够作出等。（２）刑罚的条件应当是“可能判处三年以上刑罚”。有条件逮捕适用的刑罚要件也是该制度必须考虑的重要因素。一般逮捕的刑罚要件是“可能判处徒刑以上刑罚”，适用范围广泛。如果不从刑罚要件上加以限制，可能使有条件逮捕适用对象宽泛化，有违该制度设立的初衷。考虑到有条件逮捕主要适用于重大案件，尤其在司法实践中多适用于黑社会性质、杀人、抢劫、强奸等严重刑事犯罪案件，有条件逮捕适用的刑罚要件以三年以上有期徒刑为宜。

　　由此可见，有条件逮捕案件必须具有双重标准：一是程序标准，要以批捕当时提供的证据和进一步侦查的可能来衡量；二是实体标准，要以涉嫌犯罪可能判处的刑罚来衡量。根据有条件逮捕的适用条件，可以采取定性描述加列举式的双重模式，对有条件逮捕的适用范围作出明确规定。具体来说，对于下列犯罪嫌疑人可适用有条件逮捕：?穴１?雪杀人、抢劫、强奸、故意伤害致人死亡或者致多人重伤案件的犯罪嫌疑人；（２?雪危害国家安全、黑恶势力犯罪案件的犯罪嫌疑人；（３）社会影响大、群众反映强烈案件的犯罪嫌疑人。

　　３．有条件逮捕案件的控制程序。为了尽量降低风险，检察机关应当建立和完善严密的内部控制程序和对侦查机关的监督制约程序，以确保有条件逮捕案件的正确性。

　　就检察机关的内部控制程序来说，主要应当完善本院检委会的议决程序和上级院的备案审查程序。即承办人审查案件后，认为需要有条件批准逮捕的，应当在受理案件四日内提出并制作《审查逮捕案件意见书》，经部门会议讨论或者报分管检察长同意后，提交本院检察委员会议决。检察委员会批准逮捕后，三日内将《提请批准逮捕书》、《审查逮捕案件意见书》、《批准逮捕决定书》及《有条件批准逮捕案件告知书》报送上一级检察院备案。在适用有条件逮捕的过程中，必须严格依照上述程序进行，不能随意降低或简化程序。

　　就对公安机关的监督制约程序来说，应当建立逮捕前的监督制约程序。具体来说，应当建立以下程序：检察机关在作出有条件逮捕前，应当对案件事实证据进行全面审查，提出补充收集证据清单，并征询公安机关补充收集证据的条件和可能性，公安机关应当提出详细的侦查计划及能够收集有关证据的依据或理由。对有条件逮捕的案件，检察机关在作出批准逮捕决定的同时，应当制作《附条件批准逮捕案件告知书》，详细列明需要补充收集的证据材料，送达公安机关。为了防止公安机关对有条件逮捕案件消极敷衍，确保有条件批捕案件的质量，还可以建立和完善“建议补充侦查”、“捕诉联动”、“引导取证”等监督制约程序。以“捕诉联动”为例，检察机关侦监与公诉部门之间、上下级院之间应当进行必要的沟通协商，互通信息，以加强对公安机关侦查活动的跟踪监督，保证公安机关能够收集有关证据，及时侦破重大犯罪案件，发挥有条件逮捕制度的应有作用。

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　　编辑：王金贵