聚焦‖电信网络诈骗追赃挽损与财产处置

　　

    电信网络诈骗犯罪中追赃挽损与涉案财产处置难一直是困扰司法实践的突出问题,影响人民群众的满意感和获得感。为深入贯彻落实习近平总书记重要指示精神,积极回应人民群众关切,最大限度维护人民群众合法权益。2023年7月,由最高人民检察院第四检察厅指导,浙江省检察院、最高人民检察院刑事检察研究基地(北京大学犯罪问题研究中心)主办,杭州市检察院协办,杭州市余杭区检察院承办的“电信网络诈骗追赃挽损与财产处置”研讨会在杭州余杭召开。最高人民检察院第四检察厅厅长张晓津,浙江省检察院党组副书记、常务副检察长胡东林,杭州市检察院检察长叶伟忠出席会议并致辞。与会专家围绕“虚拟货币属性及涉案虚拟货币的司法处置”“违法所得没收程序适用与共犯责任分配”“电信网络诈骗关联犯罪人员的刑民责任衔接”“涉诈资金先行处置制度的构建与完善”四个议题展开深层次、系统性探讨。

　　单元一:虚拟货币属性及涉案虚拟货币的司法处置

　　浙江大学光华法学院数字法治研究院副院长、副教授高艳东提出,近年来,虚拟货币已成为电信网络诈骗犯罪的主要洗钱工具,如何看待虚拟货币法律属性、如何认定其价值及开展司法处置,实践中观点不一,亟须统一明确。

　　首先,虚拟货币的法律属性存在争议。中国人民银行金融市场司主任科员王宇彤表示,2021年中国人民银行等十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》(以下简称“十部门《通知》”)明确了虚拟货币不是法定货币,在国内相关业务活动属于非法金融活动,但并未规定其系违禁品。虚拟货币本身具有类金融属性,故仍不能否认其具有财产属性。上海市第二中级法院刑事审判庭庭长任素贤认为,虽然十部门《通知》否定了虚拟货币的货币属性,但又从虚拟货币的功能属性出发,将虚拟货币作为非法集资等非法金融活动的对象,相当于间接承认了虚拟货币的财产属性,随着互联网技术的发展,比特币等虚拟货币的相对稀缺性得到社会认可,其财产属性无法回避。中国刑事警察学院教授刘道前根据不同虚拟货币进行属性分类,提出以泰达币为代表的稳定币与法币挂钩,应当认定其具有财产属性;以比特币为代表的资源紧缺型虚拟币,在一定程度上与知识产权具有可比性,难以否定其具有财产属性;“空气币”仅是借助于区块链技术进行炒作,缺乏财产属性。

　　其次,关于司法实践中如何认定虚拟货币的价值。浙江省检察院第四检察部四级高级检察官吴俊洁提出三种认定思路:一是由价格认证中心出具认定报告。二是如果被告人已将虚拟货币兑换为人民币的,可以按销赃金额作为量刑依据;没有销赃的,可以参考犯罪行为发生时虚拟货币的国际市场交易价格确定价值。三是参照盗窃毒品案件司法解释,以情节轻重来定罪量刑。在个案中,优先采取前两种思路,根据具体情况做到罪责刑相适应。淘天集团安全部总监谢虹燕建议以被害人为中心认定虚拟货币的价值,可以被害人购买或者受损时的市场交易价格来认定,或者以鉴定价值来认定,以更好地维护被害人的财产权益。

　　再次,针对如何处置涉案虚拟货币的问题,刘道前认为,在中心化交易所交易的,可通过交易所冻结涉案账户;对于采用冷钱交易的,通过侦查措施查找到钱包或秘钥予以扣押。王宇彤表示,我国的法定货币是人民币,只有人民币具有法偿性,建议责令退赔等价人民币,具体价格可按照案发当日市场交易价格计算。任素贤认为,当前针对“物”的强制措施和实体处置的法律体系尚不完善,建议增设对虚拟货币的审计、评估、价格认定等制度。

　　单元二:违法所得没收程序适用与共犯责任分配

　　浙江省杭州市检察院第一检察部副主任李鹏提出,对于电信网络诈骗案件,刑事诉讼法规定可以适用违法所得没收程序,但实践中适用较少,既有制度设计原因,也有证明标准问题。对此,福建省福州市中级法院刑一庭一级法官李颖建议:扩大违法所得没收程序的适用范围,针对电信网络诈骗案件增加犯罪金额、被害人数作为“重大犯罪案件”的认定标准;根据电信网络诈骗案件多为集团、团伙作案的特点,如果同案犯已到案,可在同案犯审理过程中开展财产审查,查实未到案同案人员名下财产确系赃款或由赃款转化的,可判决追缴。

　　在电信网络诈骗与洗钱犯罪紧密结合、资金融通困难的背景下,准确把握“申请没收的财产直接或间接来源于犯罪所得”的证明标准是适用该程序的关键。浙江省检察院第四检察部三级高级检察官张提认为,对犯罪分子违法所得的追缴不是一种刑罚,而是一种剥夺犯罪所得、防止行为人因犯罪而收益的刑事手段。因此,可采取高度盖然性证明标准认定违法所得。中国政法大学网络法学研究所副教授郭旨龙认为可区分两种情形来分析:“与犯罪相关的财产”直接追回;对于缺乏证据证明系犯罪所得的财产,通过与金融监管部门合作协同追索,判断是否与本案犯罪相关。涉案财物证明标准应采用优势证据规则,考虑到财产一旦转移难以追索,可以先行查封冻结,待后续裁判中予以查明。

　　当前,电信网络诈骗犯罪集团、团伙中从犯的退赔责任存在“连带赔偿责任”“违法所得范围内赔偿责任”“按过错比例承担赔偿责任”等不同观点。对此,江苏省高级法院刑二庭副庭长尚召生表示,退赔不属于刑罚,对退赔责任可适用民事侵权责任的规则。判决从犯对全部损失承担连带责任,不符合比例原则,且执行效果也不太理想。但从犯确实从自身的犯罪行为中获利,也对超出其违法所得的整个犯罪行为起到了一定的帮助作用,仅把其责任限制在违法所得范围内,对其行为责任评价会不充分。具体而言,在共同犯罪中应按照其犯罪地位及参与的犯罪金额来匹配退赔责任;在分别侵权中,应根据不同环节来匹配相应的责任。张提认为,可以构建罪责刑相一致的不完全连带退赔责任,首要分子及其他主犯按照组织、领导集团、团伙所犯的全部罪行承担退赔责任,从犯以是否为核心业务型区别对待,核心业务型从犯应对其参与部分承担连带责任,非核心业务型从犯鼓励其按照违法所得的一定倍数积极退赔,最大限度挽回被害人损失。李颖认为,退赔责任总体上应与其在共同犯罪中的地位、作用及违法所得相匹配,对于直接实施诈骗行为且参与被骗款项分成的从犯,一般以其参与的犯罪金额认定退赔责任。但对于犯罪集团、团伙中领取固定工资的后勤、行政等人员,可以其违法所得为限承担退赔责任。苏州大学王健法学院副教授庄绪龙认为,不宜要求从犯承担完全连带责任,从犯可在实际获利范围内责令退赔,主犯承担连带责任。同时,建议将“退赃退赔、取得谅解”作为诈骗罪的法定减轻情节,以此提升主犯退赃退赔积极性,从而实现政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。

　　单元三:电信网络诈骗关联犯罪人员的刑民责任衔接

　　最高检第四检察厅主办检察官赵玮提出,电信网络诈骗关联犯罪(较为常见的如帮助信息网络犯罪活动罪,掩饰、隐瞒犯罪所得罪)人员退赔责任问题,是一个刑民交叉问题。既要从法律理论上界分清楚,也要从制度程序衔接方面进行研究。

　　对被害人在关联犯罪中的法律地位及关联犯罪人员赔偿责任问题,浙江省高级法院三级高级法官干金耀认为,被骗人当然属于被害人,如果没有被害人被骗的事实,帮助信息网络犯罪活动罪,掩饰、隐瞒犯罪所得罪成立的前提可能就不存在。关联犯罪人员和诈骗正犯是行为上的共犯,与被害人损失存在因果关系,因此让关联犯罪人员退赔被害人一定损失是适当的。最高人民法院刑事审判第三庭审判长、二级高级法官陈攀提出,关联犯罪人员是否需要承担连带赔偿责任需进一步研究形成共识。但在办理此类案件中,可以通过适用认罪认罚从宽制度,鼓励关联犯罪行为人员积极退赃退赔,并作为认罪悔罪表现在量刑中予以评价。浙江省杭州市余杭区检察院检察长鲍键认为,反电信网络诈骗法第46条虽然规定了为电信网络诈骗提供帮助的违法犯罪人员在承担刑事责任、行政责任之外,还应当承担民事责任,但“刑民并行”模式不仅造成司法资源消耗,也增加被害人诉累,且不利于众多被害人的平等保护。为此,该院在办案中探索“附条件量刑建议”的做法,将关联犯罪人员赔偿被害人一定损失作为从宽量刑建议的生效条件写入具结书,通过认罪认罚从宽制度统筹协调关联犯罪人员的刑民责任,取得了积极效果。

　　对于关联犯罪人员赔偿责任比例问题,南京大学法学院副教授徐凌波认为,在无法证明关联犯罪人员与诈骗正犯具有共同过错的情况下,关联犯罪人员虽参与了引起财产遭受损害的因果过程,但与诈骗正犯之间相互独立,此种情况应当援引民法典第1172条的规定,根据各自的过错大小,分别确定承担的赔偿责任范围,而非承担连带责任。对此,浙江大学光华法学院副教授章程持不同意见,认为民法典第1172条属于无意思联络的数人侵权,而关联犯罪人员和电信网络诈骗犯罪人员并非分别独立的侵权行为,而是出借银行卡和诈骗行为结合在一起共同造成被害人的损害。假如只有出借银行卡的行为,显然不可能独立导致损害后果,因此二者更符合民法典第1168条规定的二人以上共同侵权的情形。共同侵权不仅包括主观共同,也包括客观共同,连带责任可以是部分连带,比如说在百分之十的范围内承担连带责任,该种责任形式可有效避免对过错相对较轻的“卡农”科以过重的责任。

　　单元四:涉诈资金先行处置制度的构建和完善

　　浙江大学光华法学院副教授李世阳表示,中国人民银行、工业和信息化部、公安部、国家工商行政管理总局于2016年发布的《关于建立电信网络新型违法犯罪涉案账户紧急止付和快速冻结机制的通知》及中国银监会、公安部《关于印发电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定的通知》,确立了涉诈资金快速止付、冻结及先行返还机制。但随着电信网络诈骗犯罪手段的变化升级,该项制度运行过程中出现了一些新情况新问题,涉及不同部门,需要进一步加强顶层统筹设计。

　　国家反诈中心资金专班负责人、公安部反诈安全专家杨琛提出,当前电信网络诈骗犯罪仍然呈多发、高发态势,涉诈资金洗钱手法不断变换,资金流转迅速,拦截难度不断增大。结合实践中的新情况、新问题,建议:一是银行业金融机构和非银行支付机构将主要业务场景的交易数据与国家反诈大数据平台对接,便于追踪溯源涉诈资金,准确甄别交易场景,及时采取止付、冻结、返还措施。二是国家电网、中石油、中石化等国有企业与资金清算机构及时升级完善数据传输系统,杜绝匿名大额支付,并将可疑交易反馈给公安机关。三是加强国际警务协作,探索建立境外洗钱消费拦截追赃制度。蚂蚁集团安全总监方海峰结合企业成立打击专班、设置专项小组等配合涉诈资金处置的实践探索,建议从拦、追、冻、返四个向度全面加强资金处置,推动追赃挽损工作进一步完善。

　　对于金融机构在先行处置中的义务责任,国家金融监督管理总局法规部处长周兰领表示,金融机构是查询、止付、冻结、解冻、资金返还的配合义务主体,金融机构在其中主要承担行政法律责任。对于被害人的损失追偿,诈骗犯罪人员是主要责任主体,应通过先刑后民程序来开展。

　　对于先行处置的司法救济程序问题,杨琛表示,公安部门将会同相关部门,加快线上返还渠道建设,对返还的流程进展及申诉情况开展督察工作,对于存在异议的冻结及返还及时开展申诉处置工作,确保申诉和救济渠道畅通。中国政法大学刑事司法学院副教授谢澍认为应区分两种情况具体处理:一种情况是案件未能侦破而持续停留在立案侦查阶段,可以由同级检察机关以适时介入方式监督指导公安机关展开资金返还工作,或者由公安机关在返还资金后将相关材料交由同级检察机关备案审查。另一种情况是案件进入起诉和审判阶段,因先行返还涉案资金的主要目的是尽快弥补被害人损失而非替代法院行使最终判决的权力,案件既然顺利进行至审判阶段,公安机关先行返还涉案财物还应接受法院的审查。

　　实践中,大量被公安机关、金融机构紧急止付、快速冻结的资金因各种原因无法查明权属,对该类“无主资金”应如何妥善处置,杨琛建议,公示结束后确实无人认领或主张权利的,可以上缴有关部门或者建立“电信网络诈骗救助基金”,对于遭受重大生活困难的被害人,符合国家有关救助条件的,依照规定给予救助。谢澍认为,可以由有关部门联合建立涉案资金专项基金账户,在涉案资金冻结一定期限后发出资金登记和认领公告,公告期间若无人认领或主张权益,则将该部分资金转入专项账户,以衡平原则优先用于救济生活困难、有疾病以及因诈骗而致贫的弱势群体。

　　总结与点评

　　本次研讨会由浙江省检察院第四检察部主任王霞芳作总结,北京大学法学院副院长、教授车浩作专家点评。车浩表示,本次探讨的很多问题看起来是特别具有个性化的中国司法实践当中的问题,但并非中国独有的问题,基本法理上是相通的。任何实践探索,当然要符合情理,也不能脱离法理。在实践和理论的关系上,不存在脱离实践的理论,也不存在脱离理论的实践,如果二者之间出现了裂缝,说明理论研究工作者自身的研究还不够深入和透彻,导致实践中出现问题时无法从理论上给出解决方案。当理论研究不能满足实务需求时,对理论研究者而言是莫大的激励。

　　作者:耿阁,人民检察杂志社见习记者;陈轶群,浙江省杭州市余杭区人民检察院第三检察部主任;余意然,浙江省杭州市余杭区人民检察院第三检察部三级检察官。