钱叶六:网络与传统犯罪复合型案件问题探讨

华东师范大学法学院教授、博士生导师 钱叶六

当前,除了以计算机信息系统或数据为对象的犯罪频发之外,盗窃、诈骗、诽谤、侵犯公民个人信息、非法销售枪支、非法经营、开设赌场、贩卖毒品等传统犯罪也常通过网络实施,社会危害性巨大,应予依法惩治。该案就是一起通过利用上游犯罪人研发的手机配件及开发的App修改甲公司手机定位信息,虚增网约车里程,骗取乘客财物的新型网络犯罪案件。其中包含手机定位信息的法律性质、诈骗罪财产损失的判断以及传授犯罪方法罪与教唆犯罪的关系等问题,值得在学理上加以研讨。

一、手机定位信息的归属:反映自然人活动情况的个人信息

网络安全法第76条第5项规定,个人信息,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息,包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。从实践来看,个人信息既包括能够识别出特定自然人身份的静态信息,还包括反映特定自然人活动情况的动态信息,如行踪轨迹信息。此类信息具有隐私性、可识别性特点,系事关自然人人身、财产安全的高度敏感信息,应予重点保护。但是,行踪轨迹信息显然难以纳入“身份识别信息”。解释论上,如果认为网络安全法将此类信息排除在“个人信息”范围外,恐难为一般人所认同。因此,从目的解释论出发,应认为网络安全法是在广义上使用“身份识别信息”这一概念,亦即,反映自然人活动情况的信息也属于个人信息。有鉴于此,此后的相关司法解释、法律法规,如2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、个人信息保护法第4条、民法典第1034条第2款,都明确了个人信息不限于识别自然人身份的信息,还包括可识别自然人活动情况的信息,从而也就避免了适用上的不必要争议。

手机定位信息是指通过特定的定位技术在电子地图上标记出移动手机用户所在的位置信息(经纬度坐标)。通过手机定位信息可以适时、准确地识别特定人的位置和活动情况,属于行踪轨迹类的敏感个人信息。一旦其被泄露或非法使用,势必会影响到公民个人的正常生活,甚至对人身、财产安全构成严重威胁。因此,非法出售、提供或者非法获取公民手机定位信息,情节严重的,应以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。

除了个人信息主体以外,其他人处理公民个人信息必须经信息主体本人同意或依法依规进行。公民虽有权处理自己的个人信息,但不得利用自己的个人信息实施违法犯罪活动,否则,应承担相应法律责任。例如,公民的银行账户作为公民个人信息依法应受到保护,但是如果公民将自己的银行账户提供给他人用于掩饰犯罪所得的,就应认定为掩饰犯罪所得罪。同理,手机定位信息属于公民个人信息,但如果行为人利用他人制造的手机外接配件、开发的App擅自修改手机定位信息,以虚增网约车里程,进而骗取乘客车费的,应当构成非法控制计算信息系统罪和诈骗罪的竞合。至于为他人实施此类诈骗行为提供配件、安装App的行为,则构成提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪或诈骗罪的共犯。

二、诈骗罪中“财产损失”的判断

关于诈骗罪中财产损失的判断,学界存在较大争议,集中表现为整体财产说和形式的个别财产说的对立。整体财产说认为,诈骗罪(既遂)的成立要求存在财产价值的减少。仅仅是被害人因受骗而陷入错误认识,并对财产进行处分还不够,还必须考察被害人在交易前后金钱价值整体上是否减少,经济上是否有损害。如果被害人通过财产处分获得了相应的民事权利,也应视为得到了补偿,即不存在损失。而修正的整体财产说认为,诈骗罪在性质上属于针对整体财产的犯罪,认为原则上整体财产没有减少就不可能肯定财产损害,但在被欺骗者的财产处分目的发生重大背离时例外肯定损害的发生。

形式的个别财产说认为,诈骗罪是对个别财产的犯罪,财物的交付(丧失)或财产性利益的转移(丧失)本身就是财产损失。只要被骗者基于行为人的欺骗行为交付了财产,就存在财产损失,即使行为人提供的相对给付与被害人交付的财产价值相当甚至超过了后者价值,也不妨碍诈骗罪的成立。

形式的个别财产说明显存在疑问。第一,诈骗罪终究是财产犯罪,当然应以发生某种财产上的损失为必要。但是,在行为人提供反对给付的情况下,如果不进行实质判断,单以行为人通过欺骗手段使受骗者交付了财产这一点就认定为犯罪,势必会导致处罚范围的不当扩大;第二,在形式上将“交付本身即是损害”这一说明予以彻底化时,就意味着诈骗罪保护的不是财产,而是财产处分自由,这可能会导致在实质上否定诈骗罪属于财产犯罪,使其异化为破坏市场经济秩序的犯罪。受骗人虽因欺骗行为而交付财产,但其因此实现了交易目的,且经济上也未遭到损失,不宜认为存在财产损失。

实质的个别财产说认为,既然诈骗罪属于财产犯罪,就必须具备存在实质的财产性损失这一要件。但不能认为,被害人所失去的与其所得到的,只要客观上具有相同的金钱价值,就不存在财产上的损失。诈骗罪中应该比较的是,受骗者在该交易中“意欲获得的东西”与对方“所支付的东西”。在诈骗罪中,财产是作为“交换手段、目的达成手段”而予以保护的。个别财产的损失能否评价为财产损失或者法益侵害,不能仅就被害人交付的财物与其得到的财物之间的金钱价值进行衡量,而应结合受骗人或被害人的交易目的是否实现来进行判断。

不同于抢劫罪、抢夺罪等夺取型犯罪,诈骗罪作为一种“交易”场景中的财产犯罪,受骗人意欲通过“交易”行为达成的目的是否实现就成为判断有无财产损失的关键。换言之,诈骗罪中的财产损失的判断,不应只是简单地比较被骗人所交付的财物与其得到的财物之间的客观经济价值;更重要的是要看受骗人所认识到的“财产交换”是否已经实现,处分财产所欲实现的目的是否已经达成。一般而言,当交付财产的受骗者交易目的失败时,就意味着财产遭受了损失;反之,当交易目的达成时(如获得了作为对价之财物或者财产性利益如民事债权),即便交付者受到了欺骗,其交付的财产一般就不能评价为财产损失。当然,如果受骗人给予的对价明显超出实现其交易目的所应给付的对价时,其超出的部分亦应认定为财产损失。在此意义上说,实质的个别财产说似乎更为妥当。例如,基于表见代理而骗财的场合,作为受骗人的相对人虽然处分了自己的财产,但“得其所欲”,实现了其交易目的,从而未发生财产损失,行为人不成立对相对人的诈骗。但对于被代理人来说,表见代理制度要求其承担授权之责——因此交付财物或者承担民事债务,但未获得相应对价,因而遭受了财产损失。

具体到该案,虽然网约车司机孔某、吕某等通过修改手机定位信息,虚增了平台计费里程,但其也确实向乘客提供了客运服务。作为乘客,理当承担作为该客运服务对价的车费。在计算诈骗数额时,就不能将乘客原本应当支付的车费计算在内,换言之,只有虚增里程部分涉及的车费才属于诈骗犯罪所得。

三、传授犯罪方法罪与教唆犯罪的关系

传授犯罪方法罪规制的是故意使用各种手段向他人传授犯罪方法的行为。传授犯罪方法罪不同于教唆犯罪。

首先,犯罪性质不同。前者是刑法分则作出规定的独立罪名,且属于妨害社会管理秩序罪。后者是刑法总则规定的共犯行为,教唆他人犯罪的,应按照所教唆犯罪的性质定性。

其次,构成要件行为不同。前者是向他人传授犯罪方法,具体包括实施犯罪的技术、步骤或方法等。后者则是通过唆使、劝说、引诱、怂恿等方法使他人产生犯罪决意。

再次,是否成立共同犯罪的情况不同。传授犯罪方法的,即使被传授的人按照所传授的方法实施了犯罪,二者亦未必成立共犯;如果被教唆的人犯了被教唆的罪,则被教唆人与教唆人之间成立共犯。行为人在教唆他人犯罪的同时又向其传授犯罪方法,则属于想象竞合犯,从一重罪处断。

该案中,孔某除了自己实施诈骗之外,将这种“赚钱门路”告知网约车司机吕某等人;并在吕某等人的要求下,代为购买该配件,帮助安装相应App,介绍使用方法、“技巧”等。从现有信息看,孔某构成对吕某等人诈骗犯罪的教唆犯,同时构成传授犯罪方法罪,二者属想象竞合,应从一重罪处断。

(注释及全文见《人民检察》2024年第8期)