【轻微犯罪记录封存】何挺等:成年人轻微犯罪记录封存的范围——以未成年人犯罪记录封存为对照

近年来,随着轻微犯罪案件数量和所占比例不断攀升,犯罪附随后果对轻微犯罪人再社会化和社会治理的负面影响问题日益突出。为回应上述问题,党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确要求“建立轻微犯罪记录封存制度”。轻微犯罪记录封存作为调整犯罪附随后果的重要制度,对于完善轻微犯罪治理、落实宽严相济刑事政策、加强人权司法保障均具有重要意义。

自刑事诉讼法2012年确立未成年人犯罪记录封存制度以来,该制度在实践过程中回应了一系列争议问题并不断完善,对于促进涉罪未成年人再社会化发挥了重要作用。尽管未成年人犯罪记录封存制度有其独特性,但仍可为我国构建成年人轻微犯罪记录封存制度提供有益经验。本文拟基于对未成年人犯罪记录封存范围的争议与发展的梳理,结合成年人犯罪较未成年人犯罪的特殊性及对犯罪记录封存范围的影响,对成年人轻微犯罪记录封存制度的封存范围进行探讨。

一、犯罪记录封存制度中的封存范围

在整个轻微犯罪记录封存制度中,封存范围包括封存对象的范围和被封存犯罪记录的使用范围两个层面。封存对象的范围具体包括三个方面:一是封存的条件所确定的范围,即哪些案件和哪些人的犯罪记录可以被封存,例如,在未成年人犯罪记录封存制度中,刑事诉讼法第286条第1款规定的“犯罪的时候不满18周岁”与“被判处五年有期徒刑以下刑罚”两个条件所共同确定的范围。二是犯罪记录的载体范围,即哪些记载与犯罪有关信息的载体需要被封存,例如,起诉书、判决书以及其他一些诉讼过程中的材料。三是封存的溯及范围,即犯罪记录封存制度确立之前的案件是否溯及性地进行封存及其具体范围。同时应注意的是,犯罪记录没有被消灭而仅仅被封存,就必然在特定情形下可以再次查询并使用,这就是被封存犯罪记录的使用范围问题,即哪些主体在哪些情形下可以查询已经被封存的犯罪记录、这些犯罪记录能否以及如何使用。例如,在未成年人犯罪记录封存制度中,刑事诉讼法第286条第2款但书所规定的“司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。被封存犯罪记录的使用范围尽管不属于封存的直接范围,但从反面或例外的角度划定了犯罪记录封存制度的效力范围,在探讨封存范围时无疑也应当一并纳入。

二、未成年人犯罪记录封存范围的争议与发展

一是封存的刑罚条件。针对犯罪时未满18周岁的未成年人,刑事诉讼法规定了“被判处五年有期徒刑以下刑罚”这一刑罚条件,但对这一条件的理解以及是否适当存在较多争议。一方面,“五年有期徒刑”所划定的界限是否合理。有观点认为,以“五年有期徒刑以下”作为判断是否符合封存的刑罚条件过于机械,封存范围过窄且缺乏罪质的考量,导致实践中出现强奸、贩毒等重罪因具有法定从轻减轻情节而被判处五年有期徒刑以下刑罚,进而符合封存条件,但社会危害性较小的过失类犯罪因未获得被害人谅解而不符合封存条件等情况。也有观点认为,如果考虑罪质而将触犯部分罪名的未成年人直接排除在外,会阻断未成年人回归社会。另一方面,“五年有期徒刑以下刑罚”是否包括未达到犯罪标准的违法行为。一种观点认为,“五年有期徒刑以下刑罚”的基本前提是未成年行为人依照刑法规定构成犯罪,从法条规定来看无法拓展至对单纯违法行为记录的封存,但如果不封存违法行为将导致有关联的应当封存的犯罪行为相关信息泄露的,则应当一并封存与犯罪行为有关联的违法行为。也有观点认为,“五年有期徒刑以下刑罚”规定的是上限,并不排斥对违法行为记录的封存,但应当限制在已经进入刑事诉讼程序而最终不作为刑事犯罪处理的范围中。考虑到违法行为记录泄露对未成年人造成的不良影响,2020年修改的预防未成年人犯罪法第59条第2款回应了上述问题:未成年人接受专门矫治教育、专门教育的记录,以及被行政处罚、采取刑事强制措施和不起诉的记录,适用犯罪记录封存的规定。

二是封存犯罪记录的载体范围。在2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》(以下简称《实施办法》)发布前,相关法律规定并未明确犯罪记录封存的载体范围,导致实践中有的将犯罪记录载体限缩理解为判决书、不起诉决定书等终局性法律文书,遗漏可能泄露未成年人涉罪信息的社会调查报告、强制措施记录等。有观点认为,凡是可能引起他人确定、推测、怀疑行为人曾经在未成年时实施过犯罪的材料,均应当属于“犯罪记录”的内容。考虑到侦查、起诉等刑事诉讼程序中形成的案件材料泄露,同样可能导致对未成年人形成“罪犯标签”的负面影响,《实施办法》采取对可能记录有涉嫌犯罪情况的载体“应封尽封”的立场,规定了应当被封存的载体包括不予刑事处罚、不追究刑事责任、不起诉、采取刑事强制措施的记录,以及社会调查、帮教考察、心理疏导、司法救助等工作的记录。

三是封存的溯及范围。2012年最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第490条第2款明确规定,2012年12月31日以前审结的案件符合犯罪记录封存条件的,应当对犯罪记录予以封存。但由于之前审结案件的基数较大和执行力度不一等原因,实践中并未实现对旧案的全部封存。关于是否需要封存旧案犯罪记录,有观点认为应当溯及,并通过赋予未成年人申请封存权利的方式实现对旧案的封存。《实施办法》则以多部门联合规范性文件的方式再次强调了应当对旧案封存,这可能是考虑到:第一,部分未成年人并不知道犯罪记录封存相关规定,无法提出申请;第二,旧案未封存会对未成年人就业、生活等产生负面影响,因此明确封存的溯及范围是必要的;第三,应当被封存犯罪记录的旧案整体数量相对可控,具备实际操作的可能性。

四是被封存犯罪记录的使用范围。对于刑事诉讼法有关“司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”的但书条款,主流观点认为这一规定的内涵不明,实践中存在滥用查询和使用的问题,导致犯罪记录封存制度形同虚设,并在立法上体现为例外吞噬原则。然而,考虑到国家规定涉及单位众多难以列举、限制前科人员从事特定行业的国家规定较多需要重新梳理等原因,《实施办法》也未予以进一步明确,被封存犯罪记录可以使用的范围仍不清晰。

五是被封存的犯罪记录在同一主体再次涉嫌犯罪时是否可以使用。封存犯罪记录使用范围的不确定导致实践中关于已经封存的未成年人犯罪记录能否在之后的刑事诉讼中予以援引和评价存在不同的理解。对此,《实施办法》肯定了被封存的犯罪记录在同一主体成年后故意犯罪案件中的效力,要求法院应当在裁判文书中载明其之前的犯罪记录。这可能是考虑到:一方面,未成年人再犯意味着犯罪记录封存并未实现未成年人复归社会的目的,而我国犯罪记录封存制度并不代表前科消灭,对此,不应当忽视或削弱刑罚的惩戒功能以及对社会利益的保护;另一方面,对被封存犯罪记录的使用应当考虑到犯罪分子的社会危害性、主观恶性,因此对“故意犯罪”和“过失犯罪”作出了差异性规定。

三、成年人与未成年人犯罪的差异及对封存范围的影响

有关未成年人犯罪记录封存范围相关争议的回顾能够为探讨成年人轻微犯罪记录的封存范围提供重要参考,相关争议问题在拟构建的成年人轻微犯罪记录封存制度中同样可能存在甚至更为尖锐,应当予以提前考虑。与此同时,成年人犯罪较未成年人犯罪的特殊性及对犯罪记录封存范围的影响亦是借鉴参考前需要明确的问题,主要包括以下四个方面:

一是指导原则上的差异。犯罪记录封存制度是体系化构建刑罚附随制度的内容之一,刑罚附随制度的设置应符合比例原则的基本要义,犯罪记录封存制度的构建也应当在比例原则的指导之下开展。比例原则包括正当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。这三项子原则具体运用到犯罪记录封存制度时应当关注:

第一,正当性原则要求犯罪记录对犯罪者的限制与其所犯罪行具备关联性,并能够实现预防再犯的目的,例如,关注所犯罪行与职业禁止的相关性。

第二,必要性原则要求选择对犯罪者权利侵害或限制最小的方式,犯罪记录封存制度的构建既应当关注制度内相关具体制度要素的不同设计对犯罪者的影响,也应当考虑如果不封存,是否有其他减少犯罪记录对犯罪者负面影响的替代性措施。

第三,狭义比例原则要求封存目的与所涉权利之间应当保持平衡。除关注犯罪者权利外,犯罪记录封存制度的构建也应当关注对社会利益的保护。未成年人犯罪记录封存制度除应当符合比例原则外,还应在未成年人保护法所规定的最有利于未成年人原则的指导之下。因此,当确定犯罪记录封存范围时,原则上应当给予未成年人特殊、优先保护,即向涉罪未成年人的利益适度倾斜,并关注涉罪未成年人本身的需求。

考虑到指导原则上的差异性,在确定成年人轻微犯罪记录封存范围时应当注意:

第一,比例原则是犯罪记录封存制度的整体性指导原则,成年人犯罪记录封存的对象范围可以未成年人犯罪记录封存范围为参照并进行限缩。

第二,成年人犯罪记录封存中对成年人利益的保护目前原则上不应当超过对社会利益的保护,在制度构建初期甚至应当偏重于对社会利益的保护。

第三,成年人犯罪记录封存制度应当更关注犯罪行为,封存范围的确定可以考虑犯罪行为的特点。例如,在确定封存的条件范围时,除一般刑期限制外,应当关注各类犯罪行为的特殊性,并从罪名或罪行角度对封存对象范围予以限定;在封存记录的查询与使用中,应当关注犯罪行为与查询目的的关联性,可以考虑在确定成年人轻微犯罪记录封存范围时一并对职业禁止作出更加细致的规定。

二是成年人犯罪的标签化问题更为突出。一方面,对成年人犯罪行为与罪犯,社会呈现出双重不包容特征,加重了标签的负面效应。我国公众对成年人的犯罪行为持普遍性严苛态度,并期待成年人具备高度自律能力,整体上倾向于以严刑重罚对待成年人的犯罪行为与罪犯。低宽容认知可能导致公众混淆了成年人轻微犯罪与重罪的区别,并忽略了犯罪情境复杂性与轻微犯罪罪犯改过自新的可能性。另一方面,标签的叠加化导致成年人去标签化难度更大。社会的低包容度、严格的职业限制导致成年罪犯的标签化效应不仅作用于罪犯自身,也限制了其家庭在社会中的融入,进而导致了标签的叠加化,与未成年人相比,成年人的标签化效应呈现出代际传递的特点。

基于以上,在社会尚未形成包容成年人轻微犯罪的整体氛围且标签化问题严重的现实情况下,需要对成年人轻微犯罪记录封存的范围持更为审慎的态度。在确立成年人轻微犯罪记录封存范围时应关注以下两方面特殊需求:一方面,严格控制封存对象范围,并采用多维度的方式考察是否满足封存条件。例如,刑期需要明显低于未成年人犯罪记录封存条件中“五年有期徒刑以下”的限制,并考虑从罪名、刑事诉讼程序过程中是否真诚认罪悔罪、增设考验期等方面施加多种复合的评价标准。另一方面,审慎考虑被封存犯罪记录的使用范围以及相应的犯罪记录查询与解封机制,考虑到成年人犯罪去标签化的难度,设计查询与解封机制时应重点防止不当查询导致的标签效应重现。

三是成年人罪犯的再社会化配套机制相较于未成年人更为薄弱,再社会化难度更高,以及与之密切相关的重新犯罪率相对较高。随着我国未成年人司法制度建设的不断推进,社会支持体系作为未成年人司法内在的重要组成部分日益获得关注,未成年人保护法、预防未成年人犯罪法和家庭教育促进法等法律中都有相应规定。司法实践中也逐步推进建立以专业司法社工为核心的社会力量广泛参与机制。相比之下,成年人罪犯的再社会化配套机制明显薄弱。一方面,制度及学理往往将成年人再社会化置于刑罚执行视角,试图在“社会化行刑”观点指导下,以监狱中的再社会化帮扶及非监禁刑中的社区矫正推动成年人罪犯的再社会化。另一方面,职业融入是成年犯罪者实现再社会化的最重要途径,在直接的经济压力、社会责任以及身份认同需求的推动下,成年人通常需要通过稳定的工作来维持生活以及与社会建立联系。而根据我国现行法律,有犯罪记录的公民被限制或终身禁止的职业种类比较广泛,实践中这些限制还会被进一步泛化,成年人对于职业融入的高需求与实际的低融入产生了明显的矛盾。因此,在确立成年人犯罪记录封存范围时,应当关注再社会化配套机制薄弱带来的负面影响:一方面,再社会化的成功不仅依赖犯罪记录封存,更需要系统性的社会支持措施,在相关配套机制缺失的情况下,罪犯仍面临社会排斥问题;另一方面,较完善的再社会化配套机制能够推动公众对罪犯低宽容度认知的改变,但在低宽容度的现实状况下,划定封存范围不合理可能导致社会对犯罪记录封存制度的信任缺失。在现有再社会化配套机制薄弱的情况下,犯罪记录封存范围的确定还需要与再社会化配套机制完善同步进行并循序渐进。

四是成年人轻微犯罪数量远超未成年人犯罪数量,致使封存实操难度加大。从公开数据来看,轻微犯罪呈现两方面特征:一方面,轻微犯罪数量占比较大,并呈现上升趋势。判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件人数占比从1999年的54.4%上升至2023年的82.3%。另一方面,轻微犯罪数量远超未成年人犯罪数量总数。2020年,全国检察机关共受理审查逮捕未成年犯罪嫌疑人37681人,受理审查起诉54954人。仅以最高刑期为拘役的危险驾驶罪为例,2020年共审结危险驾驶犯罪28.9万件。在未成年人犯罪总数相对有限的情况下,对五年有期徒刑以下的犯罪记录进行封存仍产生了因衔接不足、数量较多导致对2012年12月31日以前犯罪记录封存不全、对终局性文书以外其他文书未及时封存等问题。此外,除工作量和实操难度外,前述未成年人犯罪记录封存过程中出现的“轻罪不封、重罪封存”问题也可能在成年人轻微犯罪记录封存中表现得更加突出。因此,在确立成年人轻微犯罪记录封存范围时,应当将案件的数量和类型的复杂性作为重要考虑因素之一,并严格限制封存对象的范围。

本文系北京市社会科学基金重点规划项目《未成年人违法犯罪体系性预防与矫治研究》(24FXA004)的阶段性研究成果。何挺,北京师范大学法学院教授;刘颖琪,北京师范大学法学院博士研究生。

(限于篇幅,本文仅刊发前三部分,全文详见《人民检察》2025年第5期)