量刑规范化：四大争议亟须解决

　　“随着法治建设的进步和文明，在刑事法治领域因量刑不公而引起的司法不公问题、司法公信力下降问题日益引起法学界和实务界的关注。人民群众对法院量刑工作提出了一系列新要求、新期待:不仅要求定罪正确，还期待量刑公平公正;不仅要求量刑规范，还期待量刑公开透明……”6月6日至7日，在南京师范大学法学院和江苏省姜堰市人民法院共同主办的“全国量刑规范化学术研讨会”上，中国政法大学教授、博士生导师樊崇义道出了6月1日起最高人民法院决定在全国法院开展量刑规范化试点工作的大背景，并提醒与会者要考虑到当前社会矛盾突出的阶段性特征，但这并未打消一些学者的担忧。就“量刑规范化”这一迅速“走红”的热点话题，与会人员出现了激烈争论，很多学者质疑这一做法在推行前缺乏深入理论研究，目前急需得到充分的理论支撑。　

　　■量刑规范化是否就是量刑精细化　

　　“量刑规范化”成了热点，但什么是量刑规范化，尚有不同的认识。比如制定细密的量刑指南是否就是“量刑规范化”?“电脑量刑”是否“量刑规范化的现代最佳方法”?西南政法大学法学院副教授、法学博士石经海提出，量刑规范化应是对“量刑”的规范化，作为罪刑法定原则下的司法能动活动，其应是在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下，通过一系列程序机制，使“量刑”生产出公正有效及符合刑罚目的的量刑判决。他认为，量刑并不是抽象法律规范在具体案件中的简单对号入座，量刑过程中，既要有统一的法律规范，又需要具体案件关于行为的社会危害性、行为人的人身危险性等相关事实，还要司法人员的理性、知识、良知等，因此量刑不是简单数学意义上的“刑之量化”，而是“刑之裁量”。　

　　说起量刑问题，人们自然会想到近几年武汉大学赵廷光教授提出的“电脑量刑”，这是一种“量刑精确制导”的提法，而山东省淄博市法院系统就进行了类似精确制导的探索，如淄川区法院利用量刑软件来提高量刑的公平与效率问题。对此，南京师范大学法学院教授、博士生导师蔡道通认为，对量刑必须规范，对自由裁量权必须给予基本的法律控制，但不能将量刑问题简单化、数字化，甚至电脑化。他认为，司法裁判过程是一个复杂过程，从一定意义上说，司法是难以精确量化的。量刑不是一种简单的技巧问题，而应当是一门在法律价值与社会认知基础上的法律运作艺术。就司法权的合理控制而言，量刑规则只是其中的一个部分，重要的是通过权力的规范与程序的严格过滤，使得司法的裁判权能够得到制度性约束，同时保障司法官员的自由裁量权的落实。石经海也认为，“量刑精确制导”理论是“刑之量化”的表现，这种做法没有把量刑视为一个能动的和个别化的活动和过程，实质是对量刑的异化。蔡道通还指出，量刑精确制导的程度越高，其操作性可能不是最强而可能相反，受贿犯罪数额立法标准的精确化就是实例。比如受贿10万元又没有其他法定情节可以考虑的，裁判结果与其他受贿100万元，甚至1000万元的可能没有区别。为了化解这种精细化带来的不公，司法实践中出现了给此类犯罪嫌疑人增加“自首”或者“立功”情节的现象，而这种现象对司法和社会的伤害远远大于数额的确定性立法给社会带来的好处。　

　　■量刑程序与定罪程序是否分开　

　　有学者提出，一些法院在量刑规范化实践中注重了量刑规则的制定，而对量刑程序没有明确规定，往往是审判人员自己在庭审后根据量刑规则进行裁量，而缺乏诉讼当事人各方对量刑问题的具体辩论意见。最高人民检察院检察理论研究所副研究员、法学博士石磊对此提出，程序是量刑公正的最低保障。没有量刑程序，只有量刑规则，量刑公正不可得;只有量刑程序，没有量刑规则，量刑公正有可能得。如果没有诉辩双方的参与，那么即使有再好的量刑规则也难以遮挡公众对量刑结果公正性的怀疑。中国应用法学研究所副研究员李玉萍也认为，要确保量刑适当，程序的作用功不可没。她提出，在刑事诉讼中，量刑程序的正当性反映在两个方面:一是量刑程序作为手段或工具的正当性，即量刑程序对于确保量刑结果适当、实现刑罚目的所具有的保障作用;二是量刑程序自身的正当性，即量刑程序所具有的维护人权、规范公权力的行使等内在优秀品质。　

　　目前量刑程序有两种模式:一是大陆法系的代表国家如德国的混合模式，实行定罪与量刑程序、定罪与量刑同时进行，二是英美法系国家如美国设置独立的量刑程序。樊崇义认为，独立量刑程序可资借鉴的关键之处，在于其充分注意到量刑与定罪之间的区别，并为量刑提供程序上的支撑，避免定罪与量刑相互混淆所可能导致的对量刑的忽视，从诉讼程序上保障量刑过程和结果的公正合理。苏州大学法学院教授、博士生导师李晓明明确提出，只有将定罪与量刑程序完全分开，才能解决刑事辩护不充分的问题。但樊崇义认为，根据我国现实状况和经济基础，在优化资源配置的基础上，可以将定罪与量刑程序进行有限分离，即对被告人认罪案件采取定罪与量刑合一的模式，因为被告人认罪的重要目的是为了获得相对较轻的刑罚，确立相对独立的量刑程序，可以给被告人充分表达其意见的机会;而对被告人不认罪的案件，则采取两者分离的模式，依据是刑事诉讼中的无罪推定原则，在被告人被依法确定有罪之前，没有必要也不宜关注被告人的量刑问题。　

　　李玉萍认为，我国目前不能采用将定罪与量刑程序完全分离的做法，因为我国不具备将定罪与量刑程序分离的制度基础———陪审团制度，而且完全分离的做法将大大降低审判效率。她提出，我国应构建相对独立的量刑程序。适用普通程序审理案件时，法庭审理可分为三个相对独立的“两部分”:(1)在法庭调查阶段，根据情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实;(2)在法庭辩论阶段，根据情况先辩论定罪问题，后辩论量刑问题;(3)告知被告人可以就定罪和量刑等问题进行最后陈述。适用简易程序和普通程序简化审时，在查明被告人系自愿认罪后，可以简化有罪事实的法庭调查内容，将庭审转为量刑等问题。南京师范大学法学院教授李建明也认为，建立相对独立的量刑程序是必然趋势，这同时是对法官独立行使职权的保障。　

　　与李玉萍的提法有相似之处，南京师范大学法学院副教授、法学博士程德文提出，应当对不同的诉讼类型设置不同的量刑程序:对于普通的刑事诉讼程序，应设立与定罪程序相独立的量刑程序;对于简易程序，由于案情比较简单，定罪量刑应当在统一的程序中进行，不必单独设立量刑程序;对于被告人认罪的简化审案件，罪名确定后即可进入量刑程序。　

　　■量刑建议权如何行使　

　　近年来，量刑建议制度成为检察改革的一项重要内容。对于量刑建议权的行使及作用，与会人员也产生了不同看法。有法官提出，检察机关可以参与量刑程序，比如对犯罪嫌疑人所具有的法定量刑情节提出从轻、减轻或从重、加重的建议，审判人员考虑上述建议，根据量刑规则作出宣告刑。这招致很多学者的质疑。南京大学法学院教授、博士生导师王钧认为，量刑建议虽然只是检察机关的量刑请求权，供法庭参考，并无法律上的强制力，但是法院如果不打算采纳公诉人的量刑建议，就应当有足够的理由和依据，并且能够经得住本院审委会、上级院的监督。如果法院的判决在量刑上与量刑建议存在很大的差异，并且其理由在检察机关看来并不充分，那么检察机关就可以依法行使审判监督的职权，向法院提出抗诉。王钧认为，量刑建议权实际上不仅仅是建议的性质，更重要的是检察院对法院量刑程序的一种制约和监督。李玉萍进一步认为，在量刑程序中，量刑建议问题与辩论原则密切相关。从诉讼理论上将，量刑建议作为求刑权的一部分，是诉辩双方实体法上主张的体现，也是诉辩双方进行诉讼的一项重要内容。诉方的量刑建议既是公诉部门对个案中被告人的量刑主张，也是被告人进行量刑答辩的依据。　

　　“量刑建议权不仅是公诉部门的一种权力，也应成为其一项重要义务。”樊崇义认为，公诉人员提出量刑建议应当在定罪程序完成后，在量刑程序中提出，量刑建议应建立在对被告人犯罪事实的概括和个人情况的调查的基础上，并结合公诉案件类型的统计分析，作出具体的量刑报告。量刑建议不仅包括主刑，也包括附加刑，内容要明确、具体。同时，公诉人还应当就量刑建议涉及到的量刑相关事实，包括被告人的个人基本情况，向法庭举证，必要时接受辩护方的质问。樊崇义还认为，除了诉、辩、审三方，被害人以及其他主体也可以参与到量刑程序中来。　

　　■量刑基准如何确定　

　　学界和司法界大多承认，量刑推理过程中的第一步是确定量刑基准。然而量刑基准是一个点，还是一个幅度仍存在争议。南京师范大学法学院教授、博士生导师刘远认为，量刑基准是依据某种较为抽象的行为人实施的较为抽象的犯罪行为类型而确定的，它作为法定刑之事实依据的抽象行为人和类型化犯罪行为，确已减少了抽象性，但比起“终极”具体，毕竟还是一种抽象。刘远认为，量刑基准所依据的事实，不可能是一个具体案件事实，也不应该是一个具体案件事实，而依据一类案件是合适的。但无论类似性多高，把这些类似而并不完全相同的案件归为一类，都要经过抽象思维，由此得到的就绝不是一个刑点，而只能是一个刑度。也有一些学者提出，可以将点和幅度结合起来，因地制宜，在较大的司法管辖区域内可以将量刑基准规定为一个幅度，而在较小的司法管辖区域内可以将量刑基准规定为一个点。　

　　量刑基准如何确定是争议更为激烈的问题。有的法院出台的量刑指导意见中以法定刑中线作为量刑基准，有的法院以法定刑中线略偏下作为量刑基准。有学者质疑。量刑基准应与基准事实相对应，以法定刑中线为量刑基准脱离了基准事实。北京大学法学院教授、博士生导师白建军主张用实证的研究方法，研究一组案例的“集中趋势”，得出精英法官裁判的平均水平，以此作为量刑基准。刘远认为，应当将既判案件类型化，在掌握一个司法管辖区内刑事案件的规律基础上，在同一个法定刑内，实证性地确定若干量刑基准，并适时加以修订，适用哪一个基准刑应当根据审理的具体案件与哪一个量刑基准最为接近而定。还有学者提出，刑罚的幅度是从法定最高刑直至无罪，因此不可能决定一个法定刑的中线，而应将法定最高刑作为量刑基准。江苏省姜堰市人民法院院长汤建国提出，法律、司法解释明确或隐含规定了一些在法律规定的范围内量刑细化的点，即为量刑基准，法官根据法条的规定，基于法律逻辑推理，从而演绎出基准刑。　

　　还有学者对6月1日起在全国法院进行的量刑规范化试点工作提出担忧，比如各地千差万别的情况能否用同一量刑基准，原先一些地方试点中采取的量刑基准能否适用到全国范围?量刑基准样本的选取本身是否存在合理性?在试点工作中，这些问题需要迫切给出解答。 

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