孔子为什么反对“铸刑鼎”

　　公元前536年，郑国执政子产铸刑鼎，受到叔向的强烈抨击;公元前513年，晋国执政赵鞅铸刑鼎，也受到了孔子的严厉批评。子产、赵鞅铸刑鼎，叔向、孔子予以谴责，这都是经验性的事实，不足以引起争议，诸君若有不信，翻开史书一查，即可免开尊口。麻烦的是对这一无可争议的事实所进行的评论，即所谓的“理论性之争”，从那时就狼烟四起，现在仍是烟灰弥漫毫无消尽之象。　

　　概括起来，这一事件的理论性之争有:(1)阶级立场不同，子产、赵鞅代表新兴地主阶级利益，而孔子代表没落奴隶主贵族的利益;(2)治国理念不同，子产、赵鞅代表法治，叔向、孔子代表礼(德)治;(3)思想倾向不同，子产、赵鞅代表革新思想，而叔向、孔子代表保守思想，对新生事物持否定态度;(4)社会控制模式不同，子产、赵鞅坚持“缘法而治”的“整齐划一、不分贵贱”格局的社会控制模式，而叔向、孔子坚持“礼乐之治”的“差序”格局的社会控制模式;(5)孔子的态度不同，子产铸刑书时孔子才17岁，但孔子从没有批评子产包括子产铸刑书，孔子之所以批评赵鞅铸刑书，因为晋国刑书是范宣子乱政的结果，其内容和实行仁政的郑国刑书不同，孔子反对的不是铸刑鼎而是刑鼎的“奸”法内容，“且夫宣子之刑，夷之也，晋国之乱制也!若之何以为法?”再者，晋国刑书的实际起作用者范宣子和荀寅是下卿，代国君立法是不适格的，联系到季氏擅自僭用了天子舞乐规格的八佾，孔子义愤填膺地指出:“是可忍也，孰不可忍也?”这种解释也是有道理的。但是从孔子的评论“今弃是度也，而为刑鼎。民在鼎矣，何以尊贵?贵何业之守?贵贱无序何以为国?”孔子即使不强烈反对铸刑鼎，也是对刑鼎持否定态度，这是毋庸置疑的;(6)喻中的观点是:孔子提出这样的观点，是坚信自己的“职业伦理”的必然结果。是否“铸刑书”、“铸刑鼎”，表面上看，是一个单纯的法律问题，深层却体现了早期法家与早期儒家关于法律、关于国家治理的不同立场。同时，在这个问题的背后，实际上是现实主义与理想主义的对峙，政治家伦理与思想家伦理的分野。如果说子产的选择，反映了现实主义的、政治家伦理的思维方式，那么孔子的态度，则体现了理想主义的、思想家伦理的思维方式(喻中:《孔子为什么反对“铸刑鼎”》，《法制日报》2009-08-26)。　

　　笔者认为孔子倒是经验主义者，对人的理性能力持审慎的怀疑态度。近代哲学产生了唯理论和经验论之争，经验论认为人的理性是有限的，人之理性不可能制造出完备的法典，这种哲学思想在英美等国占据主导地位，确立了以判例法为主的普通法系;唯理论认为人的理性是无限的，人之理性可以制造出完备的法典，这种哲学思想在德法等国占据主导地位，确立了以制定法为主的大陆法系，就是通过法典化运动来制造出一个包罗所有案件事实答案的“法律大全”。如1794年《普鲁士法典》条文达1.6万多条，编纂者的雄心是:明察秋毫般地对各种可能性进行事无巨细的详尽规定，杜绝将来可能产生的任何疑问。但从经验论的观点来看，唯理论是“理性的自负”，对法典抱有不切实际的幻想。从法律实践来看，经验论更具有实践理性的智慧。我们的法律都是根据过去的经验生活制定的，面对的却是未来的法律生活，按照经验主义集大成者休谟的观点:我们不能用经验到的关系解释不能经验的关系，未来的法律生活正是现在的立法者所不能经验的事实，造成这二者之间巨大缝隙的是立法者，无论其多么聪明，都不能事先填补的，这就表明，制定法从其诞生之日起，面对其所调整的法律生活，就具有不完满性，就不具有完全的合法性，这是人类理性不可克服的缺陷，也是有理性的人类必须正视的问题，从这个视角分析，我倒认为孔子是现实主义者而非理想主义者。作为轴心时代的智者，孔子是经验主义哲学家，这和休谟是一样的，他反对刑鼎最充足的理由也正在这里。当然，“道中庸”的孔子决不偏执，他也并没有完全否定成文法，他就说过“君子怀德，小人怀土;君子怀刑，小人怀惠”，成文法的长处，我们能看到，孔子未必看不到;但孔子看出了成文法的缺点，因而反对那种只以刑鼎的明确规定作为规范人们行为唯一依据的铸刑鼎运动，那就会因为这刑鼎本身的缺陷不适当地处罚一个人或放纵了一种危害行为。孔子评论说:“晋其亡乎?其失度矣!”今天我们再看孔子的主张仍折服其犀利的见解，对照今天我们适用制定法的缺陷还不得不佩服孔子的先见之明。如新近颁布的司法解释规定“明星若知假仍代言广告，将被作为共犯处理”，这意味着在此之前的制定法没有这样的规定，意味着在此之前，只要制定法作为处罚的唯一依据，就不能对“知假仍代言广告”的明星进行处理，在这个问题上真如孔子所言“其失度矣!”　

　　英美法系仍以判例法而非成文法为主，英国至今尚未有一部公布的成文宪法，背后支撑的是经验主义哲学。美国虽有成文宪法，但不断通过修正案修改。喻中说:“法律公开是一个基本的法治原则”，确实如此，但不意味着非要以制定法的形式公开，判例法亦可以公开。喻中发出“一个小国的政治实践者(子产)就提出了如此‘先进’的法治理念?为什么泽被后世数千年的大思想家(孔子)反而要拒斥这种‘先进’的法律措施”的疑问，但只要他仔细研究当今英美法系的特点就可以发现，如果我们承认英美法并不落后，在当今占据英美法主导地位的并不是公布于众的成文法典，那么我们有什么理由说，子产、赵鞅铸刑鼎就代表着“‘先进’的法治理念”，孔子的思想就是落后的呢?这恐怕是这一事件的吊诡之处。　

　　(作者单位:中南财经政法大学法学院)