探索法治中国的法与经济学

　　在改革与发展的现阶段，中国社会面临的，越来越多地是“法与经济学”的问题，而非简单的“法律经济学”的问题。中国的市场经济已经发展了20多年，很多经济学家都注意到，我们的关注重点应该从单纯地以效率为主，转移到兼顾公正与效率方面来。故目前中国所需要的，是本来意义上的“法律与经济学”，而不是西方学术传统当下存在着的“法律经济学”。
　　什么是本原意义上的法与经济学？我的看法：它是基于公共选择过程的效率与公平的权衡。而公共选择过程以下列五个层次的社会结构为其现实运作的背景。
　　第一个层次是“道德共识”。人群得以和平共处的第一个条件就是道德共识，即“核心价值”的默契与“交往理性”。道德共识的最重要内容包括洛克所定义的广义财产权利： “生命”权、“自由”权、财产权。在这些项目上达成的道德共识是社会得以运行的基础。
　　第二个层次是“宪法”构成（或者“社会构成原理”），也涉及“程序公正”等等问题。作为“公意”，宪法是其它各类法律的基础，是“根本大法”。
　　第三个层次是合乎以上各层次的政治体制和政府设置。这是“公意”的执行层次，它反映了特定社会里特定政府的“合法性”的道德基础与宪法基础。
　　按照新制度经济学家如诺斯的看法，只有在第三个层次确定后，才可能有正常的经济资源配置和关于资源配置的规则的“社会博弈”。这就是第四个层次，即各项具体政策和与之相适应的公共与私人的方案制订与资源配置。
　　社会运行的第五个层次，就是经济学家研究的层次，即个人行为以及每个人对以上各层次的规则及其均衡的“意义赋予”过程。就我所见，最完整的“制度”定义是把制度理解为“规则及相应的共享意义”。这是从符号交往主义的角度对“新制度经济学”的重新阐释，也符合海萨尼所说的“前理解的均衡”——不仅每个人的行动方案，而且每个人对世界的阐释，都达到某种均衡。换句话说，意义与行为的“双重均衡”，就叫做“制度”。
　　所谓“公共选择”过程，主要涉及第三、第四两个层次。就我的理解，第五个层次涉及到法律的执行，即“执法”的效率问题。
　　注意，在上述的第一层次与第五层次之间有一个交互作用：个人对于规则的阐释或“意义赋予”，以及个人对共识的意义的偏离（创造性阐释），从而个人试图说服他人同意这种偏离的努力，再通过例如“多数原则”或其他公共选择过程对大众的思想发生影响。这样从第五层次返回到第一层次，作用于“道德共识”和“核心价值”的默契以及交往理性。在第一层次和第五层次之间的这种交互作用中，包含了我所理解的“司法”效率问题。最后，第一和第二层次的社会运作包含了“立法”过程及其效率问题。
　　法学院的“法”和经济学院的“经济学”，正是通过“公共选择理论”，才可以有机地结合成为“法与经济学”，而不是“法律经济学”。
　　法治是一种以普遍主义规则追求最高的善的精神。这种普遍主义精神不曾在中国存在过。在西方，普遍主义的精神来自“彼岸”，来自千年基督教的心理铺垫。但是，它已被“上帝死后”西方人的科学认知及由此而来的个人理性所取代。布坎南认为，上世纪60年代的世界性动荡标志着西方文明的一个转折——个人攫取的精神最终压倒了宗教自律的精神。安然事件的发生只是上世纪60年代之后成长起来的职业经理人员普遍缺乏上世纪60年代以前那种道德自律性的诸种复杂后果之一。在西方，旧的法律已不适应新一代的经理人了，这一情形逐渐演化成为今天由辛普森案昭示出来的法学实证主义主导下的特殊主义法律实践。
　　因此，“法治中国”的问题是双重的。首先，“上帝死后”，普遍主义的精神在西方已经消失。当“彼岸”消失的时候，我们把彼岸尚存时建立的西方法律借鉴到中国来，这本身就是成问题的。我们面对的第二重问题性是本土的，在我们中国的无神的文化传统中，原本就没有“彼岸”，没有普遍主义的精神。这样，“法治中国”便双重地成了问题。
　　康德在“第三批判”的附录里这样表示：自由意志必须尊重所有自由意志的等度自由，以便缓解冲突着的自由意志所造成的损害。这个“等度自由”受到普遍尊重的社会，康德将之定义为“civil society”（市民社会）。
　　基于上述见解，“法治中国”得以落实的前提之一，是“中国的市民社会”。按照我个人的理解，它是介于政府权力、家庭传统和西方跨国公司所代表的大企业权力这三者之间的“第四度空间”。
　　第四度空间的交往伦理，这或许是中国法治的出路所在。交往伦理要求言论自由与负责任的言论。这两条件又要求新闻的“职业化”。在我们目前的新闻媒体中，大量地存在着“非职业化”（包括职业道德缺失）的现象。
　　总结一下，中国法治的前提或基础，是中国市民社会，它有三个维度，首先是经济学的维度，即“物”的秩序；其次是法学的维度，即“人”的秩序；最后是道德哲学的维度，即价值取向和“精神”的秩序。这三个维度大致框定了“法与经济学”研究范围。
　　
　　作者为北京大学、浙江大学教授