求解裁判外的正义

　　启蒙运动以来，西方主流的形式理性一直提倡司法被动地、消极地居中断案，但这里，司法行为是一种动用国家权力来处置社会纠纷的活动，是在社会本身之外用国家政治暴力恢复破坏的社会秩序，实现法的目的。这在利益分层简单的传统社会，这种司法的解决纠纷方式既容易确定权利义务，又可以树立秩序价值的权威，是合乎行政化、义务化社会要求的。进入现代社会，实际上开启了一个利益多元化、成分异质化、诉求多样化的时代。由于司法程序的僵硬和法律的抽象概括，传统司法解决纠纷的单一方式不仅在效率上不敷需要，而且在个体价值上难以准确回应多样化社会的需求。这种背景下，裁判外纠纷解决机制应运而生。裁判外纠纷解决机制又称替代性纠纷解决机制，英文缩写为“ADR”，也就是通过当事人和其他利益主体的讨论，在处于平等地位的第三方主持下协商处置双方或多方冲突的方法。该机制最先出现在社会利益分化细密、经济发达程度高的美国，目前在德、日等西方国家已普遍存在。中国社会的转型是当代社会学研究的基本背景。当前，传统社会的制度和思维伴随工业的发展、物质的发达、交流的加深和利益的分层愈来愈失去灵活性，优质高效协调处置各类社会矛盾的社会需要正在日益催生新的更切合现实的纠纷解决机制。 

　　这个过程实际上是有曲折的。我们从法院调解实效的变化得以管窥。从1989年到2001年人民法院调解结案率最高80%以上一直降到最低30%，这说明了争端自治解决的被压抑现实。自2002年以来民事调解率又重新回升，许多法院要求调解率不低于40%。据最高院前院长肖扬讲，2007年全国民事案件调解和撤诉率达50.74%。从低谷到波峰的原因有二。一是民诉法作了修改，不再硬性调解。二是当前社会重新认同调解的价值，故调解再度走红。当然，法院调解仍然具有司法性质，和裁判外机制还有区别，但其尊重意思自治的精神并无二致。不过，随着现代社会的日益复杂化发展，单靠法院再高的调解率也无法充分满足高涨的争端诉求，建立多元化的诉前纠纷化解机制仍然是社会的迫切需要。并且，对于普通婚姻、田土、人身损害、侵权、继承等属于现代公民权利自治空间的纠纷，裁判外纠纷解决机制具有特别的优势。　

　　裁判外机制基本上基于内生的民间权威来解决社会矛盾，不使用国家暴力，甚至不以国家法律为理据。通过传承于民间的人伦、道德、情理、习俗及当代社会的一些新理念来处断权利和义务，实质上有一种巧妙的借势，把法的目的通过弯道方式变成现实。表面上减少了法律的适用，牺牲了司法的威严，但给情与理足够表演舞台的路径，更能深入人心，更契合法之原本。因此，我们必须认识到法律也有短板，司法并不天生是最优的纠纷解决方案。不管是古代的“无讼”抑或是当今的和谐，也不消说国外的三权分立和我国的民主法治，任何社会的司法并非越多越好，司法者静闲甚至“失业”对于一个秩序运转良好的社会而言，应该是福祉而不是坏事，而裁判外争端解决机制正是对这一目标的恰适因应。 

　　裁判外纠纷解决机制激活了传统的情理功能 

　　纯粹建立西方个体权利本位意义上法律万能主义和完全靠乡土乡治法律泛道德主义都存在缺陷。良法之治本身就包含了社会的伦理情操和朴素正义观。在民间，情理是人们行为的基本规范，谚语云:“有理走遍天下，无理寸步难行”。但中国的情理并非一定是公正、公平，也不等同西方的自然正义和正当性。中国的情理具有人伦、习惯、礼教等丰富内涵，维系着乡土社会人伦和血缘关系。徒法不足以为政，徒法不足以自行。中国古代长期存在的民间调解传统，都以情理为据，并使情理内化为人们的行为习惯。《周礼》记载有“六乡六遂”;《管子》记载有“朝治”与“乡治”。《汉书》记载“乡有三老，有秩，啬夫，游缴……啬夫职听讼。”唐设里正、村正、坊正负责调解，元乡里设社，明乡里设里长、申明亭负责调处民间纠纷。这些传统民间调解的基本原则就是情理与法礼的兼顾，通过情理维护乡土秩序的和谐。维护情理就是实现法律的核心精神。美国学者黄宗智曾言，“如果不结合民间的调解制度来考虑，官方的中国法制是无法理解的，也许传统中国和现代西方在司法制度上的最显著的区别就在于前者对民间调解制度的极大依赖。”现代法治社会并非仅有法律之治，事事上法庭的社会，未必有好的法治。相对于正在构建的市场经济下的市民社会，还广泛地存在一个有着顽强文化生命力的乡土社会，熟人社会。因此，解决中国社会中的民间纠纷要考虑两个问题。第一个权益维护问题，第二个社区秩序和人伦关系维护问题。第一个问题的实现要建立在维护第二方面利益之上，二者撕裂开来，只顾及第一个问题，不利于社会和谐，也不能真正在民间场域实现当事人利益最大化。我们必须注意到，有的诉讼后产生的执行难，人伦关系破裂，乡土秩序破坏等价值损害的代价远超依法维权的收获。因此，建立裁判外纠纷解决机制可以充分发挥传统文化的情理优势，特别在经济文化发展相对缓慢的农村地区更加有效。 

　　裁判外纠纷解决机制回应中国式衡平正义 

　　怎样从社会实践而不是从西方法治模式出发，建构符合中国本土文化背景的理论概念?怎样通过民众的生活实践，而不是以现有的理论理念来替代人类迄今发展变化着的社会实际，并以此解构中国特色的社会、经济、法律和文化传统?学者的使命应该是也只能是更加注重实践的研究。我国已经存在的人民调解制度虽一度发挥了重要作用，但在新的环境下，无论是调解人、调解方法还是当事人都发生了很大的变化，可以说传统的人民调解制度亟须改善和创新，需要增强人民调解员的调解素质和提高调解能力。近期，河南省高院率先在全国组建了“社会法庭”，并已推动在基层法院全面铺开。“社会法庭”并非司法意义上的法庭，而是由当地党委政府和基层法院共同组建，选取社会上德高望重的人大代表、政协委员、大学生村官、村民代表、村委党支书、离退休干部等担任“社会法官”协调解决基层民事纠纷的机构。其有法庭之名，无法庭之权，但可以从实体上调处化解基层纠纷，消除社会矛盾。社会法庭实质上是人民调解制度和中国传统社会乡绅调解的有机结合，吸收了人民调解制度的优势并有所发展。尽管这一制度甫一出现，就招来了不少争议。但是这正是对人民调解制度未能覆盖之空间的一种弥补创新，在充分尊重民意的基础上，我想这种探索的益处还是十分明显的。地方上有威望的人士情、理、俗、法兼顾的“平衡式”处理，符合现代社会利益多元化和纠纷解决机制多元性的要求。总之，不管社会法庭能够走多远，多样化的纠纷解决方式都是现代复杂社会特质的必然反应。裁判外纠纷解决机制的及时建立既顺应了和谐社会的目标和司法为民的宗旨，也体现了“中国式衡平正义”的发展趋向。　

　　(作者为河南省政法管理干部学院副教授)