犯罪论体系：阶层化改造或成趋势

　　2009年10月底，中日刑事法研讨会在中国人民大学法学院举行。日本刑法学界的泰斗西口典之教授在开幕式上说，“上世纪八十年代，我和高铭暄教授在日内瓦相识。我们的友谊至今已维持了三十多年。”屈指算来，改革开放后，中日刑法学界的交流也进行了三十多年，本次的研讨会是这一传统的延续。对中国来说，日本刑法学术界所施予的影响可谓深远。近几年来，我国刑法学界对犯罪构成该采“四要件”还是“三阶层”理论，一直争论不休，采“三阶层”说的，被认为主要是“德日派”刑法学者。在此次研讨会上，犯罪构成要件仍旧是一个重要论题;中国的代表报告人是清华大学法学院教授周光权，日本的则是著名刑法学家、东京大学大学院法学政治学研究科教授山口厚。　

　　一　

　　近来的热点法制新闻，或多或少与以下几个关键词有关:人权保障、辩护难、限制裁量权、主观不可责(如许霆案、梁丽案)……周光权教授认为，这是因为犯罪论体系的基本功能失灵。按他的理解，犯罪论体系应具有指导功能、限制功能、检验功能、展示功能等四方面的功能，而我国目前通行的四要件理论并不能很好地满足上述功能。以指导功能为例，四大要件一旦“拼凑”成功，就可以得出个人有罪的结论，犯罪构成就只能反映定罪结论，突出的是刑法的社会保卫功能，导致刑事案件控诉容易辩护难，在保障人权方面存在制度性不足。另外，行为确因生产、生活所需而实施前述行为时，要排除行为的犯罪性，或者减轻行为人的罪责，四要件理论是无能为力的，只能求助于刑法“但书”的规定。如果在犯罪论体系中为个人非难可能性(主观可责性)的排除留着足够的理论空间，排除行为的犯罪性，或者减轻行为人罪责的道理就会更为充分，而无须借用“但书”的规定。　

　　对于我国刑法的“但书”规定，日本的学者也很好奇:“但书”究竟属不属于中国的犯罪构成要件。我国的学者介绍，“但书”并不属于“四要件”的范畴，只是在为行为人“出罪”时才引用“但书”规定。有学者据此认为，如果评价一个人的罪与非罪，要在犯罪构成体系之外进行，本身就意味着这个体系是不合逻辑的。北京大学法学院教授陈兴良也有相同的看法，他指出违法阻却事由不是放在犯罪构成的范围内，“容易引起犯罪论体系没有完全解决犯罪与非罪问题的误解”。　

　　二　

　　在“中国的犯罪构成体系要与时俱进”的声浪中，“四要件”的反对者不仅只是“三阶层”。我国的学者在近年来已经提出了若干种替代四要件的方案。肖中华教授主张，现有的平面式的四要件说总体上是合理的，但将犯罪客体作为犯罪构成要件的内容明显不当，宜将此排除，按剩下的三要件定罪，是谓“三要件说”。曲新久教授主张基本维持平面的犯罪构成要件，犯罪的成立要件包括客观罪行、主观罪责两部分，是谓“两要件”说。张明楷教授在其教科书中对犯罪论体系改弦更张，赞同有顺序的“两要件”说，主张认定犯罪一定要从客观到主观，不能相反;学界称之为“两阶层”体系。　

　　陈兴良教授倒不主张改良，他在2003年主编的《刑法学》是新中国成立后第一部采三阶层犯罪论体系的刑法教科书，采直接移植大陆法系的观点;这本书在2009年再版，仍旧坚持三阶层的分析视角。但在其《规范刑法学》一书中，他也强调，“犯罪构成要件之间并不存在非此即彼的对立关系。在目前我国刑法理论，尤其是犯罪构成理论处于重新审视与清理阶段，犯罪构成关系应当多元化。”　

　　三　

　　“四要件”与反“四要件”之争的本质是什么?就如陈兴良教授在公开场合多次强调的那样:二者之争并不是为重构犯罪，什么是犯罪已经由刑法加以规定，“四要件”与“三阶层”之类的学说的差异在于对犯罪要件的逻辑安排不同。争论的意义何在?山口厚教授指出，既然犯罪论也是作为学问上的事业而展开的，则追求体系化也可以说是理所当然的事情。他认为，加以整序的犯罪论体系，可以使基于此所作出的法律适用得以安定化;个别要件的内容及其体系定位得以明确化的同时，作为整体来说就实现了更具有整合性的解决。同时，山口厚教授也介绍到，根据日本犯罪论的基本理解，所谓犯罪，是指该当构成要件、违法并且有责的行为。以这样的理解为前提，犯罪的成否，就变成了按照构成要件该当性、违法性、有责性的顺序加以判断。　

　　周光权教授认为所有对于犯罪论体系进行改造的努力，都应给予正面的评价。但他指出，对四要件理论进行阶层化的改造，在中国刑法学界已经越来越得到认同。所谓的四要件阶层化，就是在不改变传统的犯罪构成四要件的情况下，对四要件的判断顺序进行规制，改变过去“不论先后”的判断方式。“在正视所存在的问题的前提下，以德日的阶层式体系为范本重构我国的犯罪构成理论体系，就成了我们在倡导合理而有效的组织对犯罪的反应时所面临的一种重大选择”。付立庆博士在两年前的一篇论文中作如是判断。