中国侵权责任法立法进行时

　　中国侵权责任法立法进行时 

　　——“民商法前沿”系列讲座现场实录第327期 

 

　　内容提要: 2008年10月17日晚，在明德法学楼708报告厅举行了中国人民大学民商法前沿论坛讲座，题为《中国侵权责任法：立法进行时》。主讲人为我院博士研究生导师、中国法学会民法学研究会秘书长张新宝教授。北京航空航天大学刘保玉教授、我院朱岩副教授到场评议。北京航天航空大学周友军副教授和丁海俊副教授列席嘉宾。讲座由我院博士研究生孟强主持。讲座分为三个部分。首先张教授对2001年以后的侵权责任法立法进程进行了总结性回顾，介绍了几次代表性的研讨会和几部代表性的建议稿，并对这些会议和建议稿作了简要评析。讲座的主体部分是关于现在的主要课题与求解，具体又分成八个课题。第一个课题是总则（一般规定）方面，张教授对立法模式与一般条款、归责原则与“公平责任”、损害的概念与分类、因果关系的规定、过错推定、侵权责任法与单行法中侵权责任法规范的关系、侵权责任法与其他法律的关系这七个方面进行了详细解析。第二个课题是关于过错侵权问题。张教授对过失侵权责任的列举、过失的判断标准、安全保障义务以及相关的侵权责任、不作为侵权的因果关系这四个方面进行了分析，并提出了自己的独特见解。第三个课题是关于无过错侵权责任与物件致人损害。张教授对道路交通事故、产品责任、高度危险作业与危险物品、动物致人损害、国家机关及其工作人员违法执行职务致人损害这五种侵权形态的相关问题及定位进行了剖析。其他主要课题还包括特殊侵权责任关系、损害赔偿、其他民事责任方式的适用、抗辩事由、侵权责任法与其他法律的关系等这五方面，张教授引用生活中的事例对其一一进行讲解。最后，张教授还展望了侵权责任法的前景，认为新的侵权责任法是尽可能的科学化、体系化与必然的政治考量和非科学化相抗衡的产物。之后，刘保玉教授与朱岩副教授对讲座作了精彩评议。张教授还与现场嘉宾和同学们进行互动。这次讲座座无虚席，张教授幽默风趣的语言及平实、生动的讲述不断博得同学们的会心微笑。讲座在同学们的热烈掌声中结束。（文/石晓倩） 

　　主 讲 人: 张新宝 

　　中国人民大学法学院教授、博士研究生导师 

　　中国法学会民法学研究会秘书长 

　　评 议 人：刘保玉 

　　北京航空航天大学法学院教授 

　　朱　岩 

　　中国人民大学法学院副教授、硕士生导师 

　　主 持 人：孟　强　 

　　中国人民大学法学院博士研究生 

　　时　　间：2008年10月17日（周五）18：30 

　　地　　点：中国人民大学明德法学楼708教室 

　　主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好！本期“民商法前沿”论坛关注的焦点是侵权责任法的立法状况。我们非常荣幸地邀请到中国法学会民法学研究会秘书长、我院张新宝教授为大家做题为“中国侵权责任法：立法进行时”的讲座。张新宝教授是我国侵权法领域的权威，并且一直参与侵权立法活动。张老师还为本次讲座精心制作了幻灯片，相信今天的讲座会非常精彩。 

　　同时，我们也非常荣幸地邀请到北京航空航天大学法学院刘保玉教授和德国不来梅大学法学博士、马普所博士后、我院的朱岩副教授为张老师的讲座进行评议。另外，北京航空航天大学法学院的周友军副教授、丁海俊副教授和我院博士后、暨南大学法学院的廖焕国副教授也到场参加本次讲座。 

　　让我们用热烈的掌声感谢以上各位老师的到来！（掌声）下面有请张新宝教授开始今天的讲座！（掌声） 

　　主讲人：各位老师、各位同学，大家晚上好，今天非常荣幸能与大家一起探讨有关侵权法立法的一些问题。前天中午法学院召开“教授沙龙”，由我主讲，给老师们做了相关汇报。后来想一想，这个话题也应该与同学们一起交流一下，介绍一下侵权立法方面的进展情况和立法中存在的一些问题。我今天最感到寂寞的是杨立新教授没有参加，（笑）通常做讲座都是我们两个在一起 “PK”。在参与侵权立法活动中，我们法学院一直是三位教授参加，王利明教授、杨立新教授和我。即使是在立法的会议上我们三个人之间也有很多争议，但是我们之间的争议与别人之间的争议是不一样的。我们三人不会因为一些基础知识去讨论，这些内容是有广泛共识的。有争议的是一个真正的学术上的分析问题。但是在那个地方开会讨论的时候，你不仅要争议这些问题，你还要争议一些十分基础并且“小儿科”的问题。但是，立法不是一个人的事情，也不是我们三个人的事情，是大家的事情，不可能就让一个人说了算。尽管有的人说的很没有道理，但是你也得让人家发表意见，这种意见也代表着一种力量，我们的整个法学水平、法治水平就是这样的，立法也要符合中国国情，也要符合中国法学的水平。所以，有的时候大家争论的话题可能是不一样的。 

　　今天我用了一个很时髦的话题，叫立法进行时。下面进行今天的演讲，我主要讲三个部分的问题： 

　　第一部分： 2001年以来的进程 

　　（一）合同法完成后的立法安排 

　　侵权责任法的立法真正提到立法议程的时间是2001年。我们在1999年完成了合同法的立法程序，当时常委会的主要领导就雄心勃勃，希望能够在他们的任期里面有更大的作为--完成《民法典》。因此，在立法计划中编入了民法典的立法计划。同时，他们是将侵权责任法作为民法典的一个部分来考虑立法计划的。所以，当时在讨论侵权法的时候，大家都对这样一个问题产生争议，侵权法在民法当中的地位是怎样的？是作为一章还是一编呢？它与合同法的关系怎么样？与债法的关系怎么样？但这次对这个问题已经没有疑问了，因为我们是在不考虑一整部民法典的前提下去制订侵权责任法，所以不管它在民法典中是什么地位。 

　　我记得在2002年，王利明教授写了一篇很出名的文章，题目是《分久必合、合久必分》，讲的就是侵权责任法在民法典或者债法当中的地位。但现在这个问题不需要考虑了，因为我们现在把民法典放一边了。而立法部门也将合同法以外的剩余部分委托了两个单位来起草，一个就是我们中国人民大学民商事法律科学研究中心，另外一个就是中国社科院法学研究所。委托给人民大学的包括侵权责任法和人格权法，委托给社科院的其实没有侵权责任法，只有物权法，亲属法以及民法典总则。但是这两个单位在研究的过程中，都感觉仅仅做一小部分不过瘾，与其这样还不如起草一整部民法典的建议稿。因此这两个单位都不约而同地起草了各自的民法典建议稿草案，分别在2003年和以后的时间内进行了出版。当时法工委还聘请了九位顾问或者专家，我记得有江平教授、王家福教授、梁慧星教授、王保树教授、王利明教授、魏振赢教授、魏耀荣教授、唐德华院长、费宗祎教授，这九位老师成了起草民法典的主要专家。但是，徐国栋教授对此一直不认可，他认为，如果是国家聘请你当专家的话，怎么会没有聘书呢？确实是没有给他们颁发过聘书，但我相信这个聘请是存在的。后来，由于民法典立法计划的变化，实际上这次聘请存在的时间很短暂。 

　　2002年年底，在李鹏委员长的主持下讨论了一次民法典草案，就是2002年12月18日的民法典草案，这个草案中有一些侵权法的规定。但是在2003年，全国人大进行了第十次换届，十届人大常委会认为起草一部民法典是比较困难的，因为民法典会有几千个条文让人大代表来审议，这可能不能够充分地反映民意。因此，十届人大决定将民法典划分为几个部分来分别起草，第一个要解决的就是物权法。物权法本来是要在2006年的时候完成，结果由于众所周知的原因，2006年没有完成，在2007年才完成。2008年是换届年，不讨论法律，所以在大民法方面就没有什么作为。刚才吃饭的时候还有同志问我，明年侵权责任法能不能够通过？我的回答是明年不能够通过！这是来自两个方面的影响，一是物权法的推迟影响了侵权法；另外一个是我们过去对侵权立法的难度认识不足，觉得主要是一些基础性的规范，没有什么困难，但是现在这些基础性的规范变得越来越细腻；再次这还不仅仅是一个技术问题，也是一个政治问题，很多侵权法的事情在我看来完全是一个技术性的问题，比如道路交通事故的死亡赔偿问题，而现在我们正在泛政治化，提高到人权层面上、提高到人民的一般平等等这样的高度来讨论问题。如果把一个法律问题提高到这种高度上来进行讨论，就涉及到人们基本价值观的分歧。这种基本价值观是很难统一的，就会严重影响立法的进程。 

　　（二）2002年3月19－20日有关侵权法的讨论 

　　2002年3月19－20日，这是一次真正的讨论侵权法的立法会议，地点是全国人大会议中心。本来这次会议就讨论王利明教授主持的侵权法草案，但是由于社科院梁慧星老师起草的草案已经成型了，并且还发表了，后来征求了王胜明主任的意见，就就把两个草案一起进行了讨论。参加的会议的人员更广泛了一些，我记得有王利明教授、杨立新教授、姚辉教授、社科院的有余敏教授，还有政法大学的王卫国教授。这次会议主要是启动了侵权法的立法工作。有关这次会议讨论的记录在“民商法网站”上有上传，就是杨立新教授整理的每次开会的会议记录。 

　　（三）学者建议稿（2002年－2007年） 

　　2002年至2007年，这五年间至少发表了四部学者建议稿，第一部公开发表的是社科院法学研究所主持起草的学者建议稿，这部建议稿是隶属于梁慧星教授主持的民法典草案的，有关侵权法的部分主要是由我起草的。侵权法部分有九十多个条文，我写了大概七十多个条文，梁慧星写了大概五六个条文，还有刘士国教授、余敏教授、龚赛红教授他们分别写了几个条文。这部建议稿从公开发表以后就没有再进行过修改，今天来看这些条文还是会存在这样或者那样的问题。第二部草案是王利明教授主持的草案，当时在全国人大进行讨论的时候这部草案还没有出版，在后来的几年内王利明教授又组织了一些学者对建议稿进行修改，作出了一个比较完善的稿子，并且在2005年由法律出版社进行出版。第三部建议稿是徐国栋教授主持的绿色民法典草案建议稿，这部草案中有关侵权法的部分是麻昌华教授起草的。前几天我们到台湾东吴大学开会，其中一位台湾地区的学者在会议上发言，对这部绿色民法典给予了极高的评价，这位学者评价说：“中国航天员在太空上能够看到台湾地区的101大楼；在我看来，如果从太空看中国民法的话，看到的只有徐国栋的绿色民法典。”（笑）大家听到这些评价后都笑了。第四部建议稿是杨立新教授去年起草的侵权责任法草案，去年也进行了出版。 

　　经常有人问我：“张老师您对这些建议稿怎么评价？”这对我来说是比较困难的，因为我本身也是当事人，谁不说自己写的文章好呢！所以，我肯定会说自己写的好，这是没有什么争议的。但是，如果进行客观评价的话，我认为，社科院的草案的科学性、体例性更好一些。王利明教授主持的草案更加全面一些，很多我们没有考虑到的问题在草案中得到了体现。杨立新教授的这部草案是五年以后做出来的，我相信他吸收了这五年以来的优秀成果，更updated。 

　　（四）官方草案第一稿 

　　再回到2002年12月，李鹏委员长在即将卸任前组织召开了一次常委会，讨论了民法典草案，其中有一编是侵权责任法，大概有六十六个条文，当时更多的是将民法通则或者其他法律中涉及到侵权责任的条款集中起来进行整理。法工委的同志也认为，这次讨论的稿子是一个十分不成熟的草案，为什么还要拿出来讨论呢？这是为了表示在最后一次常委会上讨论过民法典草案，将其纳入了立法程序。但由此也引发了一系列问题，后来与德国学者、法国学者、日本学者、台湾地区的学者再讨论中国侵权法起草的草案的时候，他们老是把这个草案的条文拿出来讨论，觉得这些条文是已经被认真讨论过的官方草案，就以这个条文为中心或者依托来进行讨论。然后，我们就反复对他们说，千万不要把这些条文当回事，法工委他们自己也从来都没有把它当一回事。但是，这个草案在外界的影响还是非常大的。也有时候一些台湾地区的学者对我们其中的一个建议稿或者两个建议稿进行评论，我也对他们说，千万不要把这些建议稿太当回事，它们并非是学者的真实想法。但是外面的学者在进行讨论的时候，太在意这些草案，实际上我认为这些草案不会对我们未来的起草会产生太大的影响。 

　　（五）2002年－2007年的主要侵权立法讨论 

　　从2002至2007年，我们召开了多次会议，其中比较重要的两次是北京会议，第一次是德国技术合作公司支持召开的，其中以德国学者为主，还有一些欧洲的学者；另一次是耶鲁大学中国法研究中心支持召开的中美侵权立法研讨会，邀请了美国的五位学者。此后，2006年12月，同样是由德国技术合作公司在东莞召开了一次会议，参与的学者有德国学者和奥地利的学者。此外，从2005年到2008年，民法学年会都是以侵权责任法的立法工作为核心，分别是扬州会议、哈尔滨会议、黄山会议、复旦大学会议。去年九月中下旬，在武汉召开了一次国际研讨会，邀请了哥伦比亚大学以及台湾地区的学者来参加，并对侵权法的问题进行了研讨。 

　　（六）物权法公布以后的有关侵权责任法的讨论 

　　从今年召开会议的密集程度来看，4月21日法工委召集了在京的和京外的主要研究侵权法的八位学者在北京召开了会议，这八位学者有尹田教授、崔建远教授、王卫国教授、王军教授、郭明瑞教授、余敏教授以及我们学校的三位，在这次会议上王胜明主任宣布重新启动侵权责任的立法会议。其实在这次会议之前他们在最高人民法院也召开过一次会议，这次会议之后在律师协会又召开一次会议。我认为，这三次会议加在一起算是一个侵权法的重启会议。但王胜明主任着重强调了这次会议，因为这是一个专家会议。 

　　接下来，5月8日，法工委组织召开了民法典体系与侵权责任法立法的国际研讨会，这次邀请了德国的专家、奥地利的专家、日本的专家以及台湾地区的专家。这次会议结束后，这些专家也来到我们人民大学法学院601国际学术报告厅召开了一次研讨会。另外，在6月12日，法工委又在苏州组织了中法民法典与侵权责任法的立法研讨会，这次会议主要是邀请了法国的专家。7月20日，杨立新教授联络吉林省高级人民法院在延边召开侵权责任法立法研讨会。9月12日，中日民商法比较研究会在沈阳召开了侵权责任立法研讨会，这是一个民间组织的学术团体，梁慧星教授是这个研究会的会长。我在会议中做了一个主题发言，报告的内容与今天讲座的内容差不多，就是侵权责任法的立法进展情况。9月20至21日在复旦大学召开了民法学研究会的年会，讨论的主要议题是侵权责任法的立法，也包括物权法的适用以及民法的其他问题。这里需要特别表扬的是朱岩副教授，每年的年会都要花费大量的时间和心血来帮助组织，而且每年年会的年刊也是朱岩副教授负责编写。 

　　9月24至28日，法工委又专门召开了侵权责任法制订的会议，这是法工委组织的一次最为重要的立法会议。9月23日，法工委出了一份自己的侵权责任法草案，有将近一百个条文。参加这次会议的专家学者有王卫国教授、王军教授、姜明安教授、余敏教授、许传玺教授，还有我们人民大学的三位老师。另外，在10月1日，由王利明教授率领二十八人的专家学者和法官到台湾地区东吴大学召开第六届两岸民法典研讨会，研讨的主题是中国侵权责任法之设计。 

　　以上是侵权责任法的整个立法过程。 

　　第二部分 现在的主要课题与求解 

　　以下这些问题是我们近些年来侵权责任立法遇到的主要问题，但也不限于这些问题。 

　　（一）总则（一般规定）方面 

　　其实说到总则就会引起争议，侵权责任法到底要不要规定总则？它的内部结构到底是怎么样的？可以肯定的说，法国侵权责任法是没有总则的，德国侵权责任法也很难说有规定总则，从八百二十三条到八百二十六条都是一些关于请求权的规定，后面是一些有关损害赔偿的规定、以及关于抗辩事由、特殊责任形态包括连带责任、监护人责任、雇主责任等的一些规定，条文并不是特别多，所以并没有总则或者分则的区分。但是在我们的侵权责任立法中，我们是要把它做成一个很长的侵权责任法，过去最少的条文是法工委起草的六十六个条文，适中的是我起草的侵权法部分一百多个条文，这一次讨论的是九十八个条文，而王利明教授和杨立新教授起草的是二百多个条文。由于有这么多条文，如果不进行分节或者分章，是存在问题的。但是在分节、分章的问题上存在着两种意见，一种意见认为，分为两个部分，第一部分是总则，第二部分是分则；第二种意见认为，第一部分是总则一般规定，第二部分是对各种侵权责任列举性规定，包括对无过错责任、特殊侵权责任的规定，比如雇主责任，监护人责任、连带责任等这样一些列举性的规定，第三部分是关于损害赔偿的规定，也就是对具体的民事责任方式适用的规定。这两种意见的区别主要是关于民事责任的规定，是不是作为一个单独的部分来加以考虑？主张总则、分则的学者是将这一部分放到总则当中来加以规定。我认为三部分说更符合逻辑，因为民事责任的落脚点是一个责任承担问题，先把该不该承担责任说清楚，接下来需要承担什么样的责任、赔偿多少钱放到最后一部分来加以规定。这两种观点在9月24日法工委的会议上也进行了讨论，没有出现谁说服谁的问题，但法工委更倾向于第一种观点。 

　　1、立法模式与一般条款 

　　对此问题我们过去没有太多的争论，我和王利明教授、杨立新教授都是主张一般条款的模式，只是对这个一般条款有多大产生分歧。王利明教授主张，以过错责任采用一般条款，对于无过错责任或者连带责任进行列举性规定，不抽象出一个一般性条款。我主张，作一个全面的一般性条款，所有的请求权在这一个条款中集中体现出来，后面只不过是对这一条款的解释、阐发、补充等等，但不构成独立的请求权规定。杨立新教授过去与王利明教授的观点是一样的，但现在他比较倾向于适用全面的一般条款，这样的规定在他主持的建议稿当中也得到体现。 

　　从世界范围来看，美国和英国是判例法国家，我们很难去找他们的立法模式，侵权法是法官造的法，不是议会进行的立法。从德国的立法模式来看，他们采取的不是一般条款模式，而是以递进的、列举的模式进行的，对各种受到侵害的权利进行列举，然后对受到保护的利益的侵害或者违反保护他人之法律进行列举，再有就是对故意违背善良风俗造成他人损害进行列举，此外还有一些小的列举，比如侵害信用、侵害贞操。德国的立法模式中，没有将所有的过错责任统一起来的条文，因此它不是一个一般条款的立法模式。而法国采取的是一般条款的立法模式，反映在《法国民法典》第1382条和第1383条的条文中。 

　　我们这次侵权立法到底采取什么模式？对于这点，法院的同志存在不同意见，以最高人民法院黄松有副院长为代表的一些法官主张，完全照搬德国进行列举的模式，易于法官操作，法官解释起来也很清楚。从目前的情况来看，法工委没有采纳最高法院的意见。但是，我觉得还是存在危险的，因为最高人民法院在法制建设过程中的力量肯定要比人民大学的教授们的力量强大的多，最后出现什么样的结果还很难预料。 

　　2、归责原则与“公平责任” 

　　经过长时间的争论，现在就归责原则达成了诸多共识，包括我们学校的老师们。过错责任是主要的归责原则，对此基本上没有争议。其次，归责原则是多元的，不仅仅包括过错责任。在这个多元的前提下，有一些学者认为，剩下的是无过错责任，也有一些学者认为是严格责任。但严格责任是一个英美法概念，在德国法学上面也适用。假如把无过错责任和严格责任作为大致相当的归责原则来看待的话，作为主流的法学也是没有争议的。当然，无过错责任和严格责任不能够划等号，有关的著作上面有这方面的论述，它们之间还是存在一些差异的。 

　　另外，还有一些学者主张公平责任，但是也有一些学者坚决反对公平责任。比如我就是坚决反对公平责任的，王利明教授是强烈主张公平责任的。但这些年也达成了一些共识，基本上是这样来认识的：它不能够作为一个单独的归责原则。对某些类别的案件，比如未成年人致人损害的案件等，适当的将其作为司法政策来考虑。 

　　3、损害的概念与分类 

　　为什么要提损害呢？因为法工委这次草案最大的败笔就是第一条的规定：第一条里面没有规定损害，侵权责任法要规定一般条款，而第一条没有规定损害。我们就问他们，这一条的规定是做什么样用的？他们认为，侵权责任法主要是赔偿的法律。但赔偿给谁呢？他们把损害给漏掉了！我们说，损害是侵权法的核心，有损害才能够讨论救济的问题，只有在极个别的情况下不讨论损害，比如存在现实当中的某种危险，如排除妨碍，按照侵权案件的比例来计算，大概百分之五的几率都不到。侵权责任法主要还是救济损害，包括财产损失、人身损害、精神损害，如果对损害不加规定，这个法律就是一个无本之木。当时我们十分认真地提出这个意见，他们就接受了，说：“损害是需要进行规定的，至少是要体现出来的。”但要对损害进行一些分类，即法律上面可救济的损害包括哪几个类别，现在通说认为，包括财产损失、人身损害、精神损害。人身损害在救济的方式上又通过财产损失的赔偿或精神损害的赔偿体现出来。 

　　4、关于因果关系的规定 

　　绝大多数国家的法律没有规定因果关系，但是我们在解读一般条款的时候总是能够理解出因果关系的味道在里面，比如因故意或者过失致人损害的要承担赔偿责任，这里面就体现出因果关系的规定来。另外，《民法通则》第106条第2款的规定，大致也可以作出这样的解读，这里面也隐含着对因果关系的要求。但是，在立法的时候可以进行规定也可以不进行规定。这次问题出在什么地方呢？最高人们法院过去作出的一系列司法解释涉及到对因果关系的判断，尤其是因果关系推定的问题，这样立法就必须做出回答：因果关系可以不可以推定？在那些情况下可以推定？推定的方法如何适用？推定是不是意味着原告什么事情都不用做？比如我摔了一跤，是不是就可以把海淀医院作为被告来起诉？我们之间一点联系都没有，我凭什么告海淀医院呢？按照最高人民法院司法解释的规定，这是可以起诉的，为什么呢？由海淀医院证明因果关系不存在。但是，这样的案件毫无疑问是荒唐的，你必须证明你是在海淀医院摔倒的，然后再由海淀医院证明我的摔跤与海淀医院之间没有因果关系。这也就是说，原告要提供相应的表面证据。这本来是一个不需要是法律里面进行规定的问题，由于过去司法解释的规定，这次立法我们就必须要在法律上澄清因果关系。 

　　5、关于过错推定 

　　过错推定也是一个传统的争议问题，它到底算不算是归责原则？以及如何来推定过错？在哪些案件中适用过错推定？这与因果关系的问题是一样的。主流的观点认为，过错推定不是归责原则，是过错责任原则的具体应用形态。过错推定的案件必须由法律加以规定，而不能够由当事人去主张，或者由法院在具体案件中作出判断。另外，过错推定方式之适用与因果关系规定的争议一样，需要提供某种表面证据证明对方有一定过失，然后再去推定，否则很容易出现滥诉的现象。 

　　6、关于侵权责任法与单行法中侵权责任法规范的关系 

　　我们现在大量的单行法律当中存在着侵权责任法规定，比如《产品质量法》第41条、《道路交通安全法》第76条、《环境保护法》、《邮政法》、《铁路法》、《电力法》等法律中的相关规定。这些单行法中存在着侵权责任法规范，大大的削弱了《民法通则》当中的有关规定。既然我们这次侵权责任法立法活动，是一次法典化的活动，我们就强烈主张，将这些侵权责任的规定都收到侵权责任法律当中来，而不使它散见于各种单行法律之中。这样可以使法律的精神得到统一，法官和当事人适用起来都会比较方便。 

　　虽然这种立法精神在侵权责任法当中得到了一定的贯彻，但是贯彻得不是很好，有一些单行法律中的侵权责任的规定收回来了，比如产品责任收回来了，但是关于道路交通事故还倾向于保留第76条的规定，但是又规定了几条与《道路交通安全法》第76条十分关联的条文，这样就意味着一个道路交通事故发生了以后，既要看《道路交通安全法》的规定，还要看未来《侵权责任法》的有关规定，这样适用起来十分不方便。按照《立法法》的规定，有关的基本民事法律应当由全国人民代表大会制定。道路交通安全事故无疑是侵权的，但它是不是属于基本民事法律呢？我认为，是！因为侵权责任案件中占的比例最大的就是道路交通事故。此外，还涉及到国务院行政法规当中的一些侵权责任规范，典型的是医疗条例中有关赔偿的规定；另外一个就是铁路的路外事故的处理条例，这个条例规定，如果火车把人撞死了，最多才赔偿受害人十五万元，还有若干个减轻或者免除责任的规定。 

　　我们需要通过这一次的立法活动，解决单行法、行政法规中大量散见的侵权责任法的问题，使得侵权责任法的基本归责原则、基本制度得到统一，而不能够给这些单行法、行政法规留有太多的余地。 

　　（二）关于过错侵权问题 

　　1、关于过失侵权责任的列举 

　　首先我们需要回答的是，要不要对过错侵权作出规定？因为我们有了一般条款，从某种意义上来说是不需要再作出规定的。比如《法国民法典》第1382条作出了规定之后，后面根本就不再谈过错的问题。因此，这一次的讨论稿中对于过错侵权进行规定的条文是极少的，只是规定了违反安全保障义务的责任、过错推定情况下的医疗过错责任。但是，由于没有对过错侵权进行比较集中的规定，使得这些条文应该放在什么地方存在困难。再有就是网络经营者的侵权责任，毫无疑问，是一个过错侵权，但是放在什么地方呢？这是十分困难的。这次讨论稿最后弄出一章，把各种“大杂烩”放在一起，使得“大杂烩”这一章里面缺乏内在的逻辑联系。 

　　我认为，对一些过错侵权的特殊情况也是需要进行规定的。特殊在什么地方呢？我认为，第一，过错推定的；第二，在减轻或者免除责任方面有特殊要求的、或者是有特殊理由的。 

　　2、关于过失的判断标准 

　　这是一个理论问题，可以不规定。但是我们需要贯彻一个基本的指导思想，就是说，过失的判断标准在今天应当是客观的。一个理性人的标准是最基本的判断标准，但如果法律或者行政法规对注意程度有明确规定的，优先适用这些制定法上的标准；没有的话，适用理性人的判断标准。过错本质上是一种主观的心理状态，过错本质与客观的判断标准并不矛盾。我们立法上面可以不写，但是在整个立法精神的贯彻上面必须要强调过失的客观性。 

　　3、安全保障义务以及相关的侵权责任 

　　这里我给大家推荐一本书，就是周友军副教授写的《交往安全义务》。这是一个过错责任，并在《人身损害赔偿司法解释》当中有规定，但是它有没有特殊的地方？其中有两个特殊性：第一，它是一个积极作为义务下的侵权责任。我们多数的侵权责任是由于违反了消极不作为义务，比如你的茶杯放在桌子上，我只要不碰它，茶杯是不会自己掉下来的，我肯定也不会有什么责任。如果我拿起茶杯把它摔在地上摔碎了，我要承担责任，因为我实施了积极的加害行为。绝大多数的案件都是由于实施了积极的加害行为而产生责任，但安全保障义务项下的侵权责任是你该做什么事情而没有做什么事情，也就是说，在这种消极不作为的情况下要承担的责任。这种特殊性涉及到对过错的判断必须要有相应的法定的规则可以解释出来的、一般社会生活可能接受的交往义务，这是其他的社会责任不需要的。第二，这一项下的侵权多数情况下会涉及到第三人，是由于第三人造成了损害，而由商店的店主、经营者承担责任。这个时候超出了一般情况下我们讨论的自己责任的范围。如果第三人找到了，并且有足够赔偿能力的话，尽管店主、经营者有过失，也都不承担责任。 

　　这是这一项下的侵权与普通的过错侵权所不同的两个方面，由于存在这两个方面的问题，它就需要进行列举性规定。当然，由于这两个方面问题的存在，也就需要进行规范分析，此时因果关系的分析将是完全不同于积极作为情况下的因果关系的分析的。另外，过错的比较，第三人与加害人的过错进行比较，原因力如何进行比较，这都是完全不同于一般类型案件的。 

　　3、关于不作为侵权的因果关系 

　　我们过去谈因果关系，都是谈作为行为与损害之间的客观的内在的联系，如果涉及到安全保障义务或者类似的义务之违反产生的侵权责任，就必然要讨论不作为情况下的因果关系。如何证明它具有可归责的因果率是前提。如果一点因果关系都没有的话，不管我如何尽到自己的安全保障义务，这个损害都是不可避免或者减少的，我还是不需要承担责任。 

　　这部分涉及到的过错的规定应该说是比较少的，因为过错一般不一一列举，比如侵害名誉权、隐私权、人身自由不需要进行列举。但是，这些内容是需要进行列举性规定的。顺便再给大家讲一点，最近有学生邀请我参加下月初有关新闻侵权的研讨会，因为我要上课就不能应邀参加。这里我给大家提供一个结论性的意见：新闻侵权在学术上算是一种表达方式，但在法律上是不可能规定的。新闻侵权到底侵犯的是一种什么权利？从被侵害的权利来讲，它侵害的是无非肖像权、名誉权、姓名权、荣誉权、隐私权，规定新闻侵权又如何协调各种人格权侵权的关系呢？其次，民法上面的人都是最一般的人，为什么单把新闻媒体做为一项侵权主体来加以规范呢？为什么不规定农民侵权呢？为什么不规定工人侵权呢？为什么不规定教授侵权呢？ 

　　（三）关于无过错侵权责任与物件致人损害 

　　1、关于道路交通事故 

　　关于道路交通事故需要向立法机关建议的是：第一，要将《道路交通安全法》第76条移到侵权责任法中去，与其他侵权规定构成一个完整的道路交通事故的法律制度。第二，将原先的错误的改正过来，这个错误在原先的讲座当中有说明。 

　　2、关于产品责任 

　　产品责任规定在《产品质量法》中，这是一个“四不像”的怪物。《产品质量法》是一个行政法规，是有关产品质量管理的法律。现在产品质量出现了大问题，与其有这个管理还不如没有这个管理。前几天我们刚讨论过“三鹿奶粉”事件，讨论的有关内容在“民商法律网”上面也有相关的报道。这篇报道正好被美国纽约时报的记者看到了，这个记者打电话要采访我，我说：“有些该说的话都已经说的很清楚了，不需要再做采访了，你们美国的事情比中国的事情还要麻烦，（笑）你怎么还想炒作中国的事情呢？”他说：“正是因为这样，我们不能让美国人民沉浸在金融风暴的痛苦之中，要让他们感觉到在中国还有麻烦事，（笑）这样他们的心里感觉会好一些。”人的内心深处都是比较阴暗的，（笑）如果我今天炒股赔了十块钱，却发现周友军今天炒股赔了二十块钱，我心里面感觉就比较好。后来，我正好写了一篇文章，我就把这篇文章给了他们。 

　　我的基本观点就是，要将产品质量的有关规定从《产品质量法》中拿出来，放到侵权责任法中，并对一系列的基本概念作出界定，在归责原则上面主要采取无过错责任，在立法的模式上主要学习欧洲指令。 

　　3、关于高度危险作业与危险物品 

　　专家们都一致认为，道路交通事故算是危险作业。但王胜明主任对此持有不同的观点。你说开车算是一个高度危险作业吗？其实算的！对开车的人来说，不管多么细致、注意，都不敢说我开一辈子的车不闯红灯、或者出什么事故。我过去在朝阳区居住，开车经过三元桥，每天经过的时候都会看到道路上发生两三起交通事故，你说这些人难道没有认真注意吗？所以，高度危险作业显然包括道路交通事故。2000年年底，我在德国工作，奥地利人正在讨论是否将铁路事故从高度危险作业当中排除出去，因为几十年来铁路一直没有发生过什么事故。正在进行有关讨论的时候，发生了一件惊天大事故，火车出轨撞到了游览的缆车上，死亡几十人，受伤几百人。这个事故让奥地利人认识到，老虎睡着的时候不发威，发威的时候还是很厉害的，这场讨论很快就平息下来了。 

　　目前，我们列举了一些高度危险作业，如高空、高压、高速，实际上由于社会经济的发展，比如水坝、管道运输等，是不是都需要纳入到高度危险作业的范围？有一些内容没有列进行去的，现在这些恐怕都要重新进行考虑。 

　　4、关于动物致人损害 

　　关于动物致人损害，这一条规定基本上是好的，但是现在问题是要使它更细化一些。一是，那些过去被人饲养过动物，现在被主人抛弃了，结果伤了人，怎么办？二是，受到国家法律保护的珍惜野生动物致人损害，比如野猪出来觅食，把你的一大片庄稼给毁坏了，由谁来进行赔偿？三是，依据民事习惯处于散养或者放养状态下的动物之间发生的伤害，适用什么样的规则来进行处理？是不是也要搞无过错责任以及是否需要赔偿？等等。 

　　5、关于国家机关及其工作人员违法执行职务致人损害 

　　这涉及到民法与行政法的界线划分，《民法通则》第121条规定：“国家机关及其工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”之后国家颁布了《国家赔偿法》，依据《国家赔偿法》等法律，法院又成立了行政审判庭。现在国家赔偿案件基本上不会到民庭去，适用专门的行政法程序和专门的实体法规定，程序法和实体法都完全与民事诉讼脱钩。在这种情况下，如何解决侵权责任法与国家赔偿的关系？有三种不同的认识：第一种，美国学者的观点认为，国家赔偿与老百姓之间的损害没有什么区别；第二种，欧洲学者的观点认为，国家赔偿与民事赔偿完全是不同的事项；第三种观点，按照日本学者的观点，国家赔偿应当是侵权责任法的特别法，优先适用国家赔偿法，国家赔偿法不足部分适用民法的规定。刚才谈到的绿色民法典关于这一部分的内容的规定恰恰是相反的。对此观点学者之间也存在着不同的规定，也是我们侵权责任法立法当中需要进一步考虑的问题。 

　　（四）关于特殊侵权责任关系 

　　特殊侵权责任特殊在什么地方呢？这是相对于典型形态而言，一个人对一个损害承担赔偿责任，自己对自己造成的损害承担赔偿责任。而这一部分需要解决的是，几个人对一个损害承担赔偿责任，或者一个人对他人造成的损害承担赔偿责任，这是它的特殊之处。它是违反自己责任原则的或者是自己责任原则之例外。 

　　这里涉及到监护人的责任与侵权责任能力问题、使用人责任。在“教授沙龙”的报告当中，有老师提出，你使用“使用人”这个词是不是把人当物了？这是不是违反了人权？然后我解释说，你可以作出这样的理解，但你能不能说出一个更好的词来进行表述？他回答说：“雇主、雇员！”我说雇主、雇员可以，但雇主、雇员不能够包括所有的使用与被使用关系，比如说，我让周友军把我的快件送到邮局进行邮寄，他与我有没有雇佣关系？没有，我不付他钱！如果他在去邮局的路上，骑着自行车看到路边有漂亮的女同学，回头一看，自行车撞到了前面的老太太。（笑）如果出现这样的情况，这个老太太不去告周友军，她去告我行不行？当然可以！这个时候我们就会发现，雇佣关系是不够的。再从比较法上来考察，日本民法也是使用“使用人”一词，也没有因此把人变成物，人还是人。 

　　有的时候对概念的争论没有太多的必要，但是里面涉及到很多问题，由于时间的关系我不会把这些问题深入下去，只是把问题展开。这里还涉及到替代责任中的无过错责任问题以及过错的相关关系问题，还有被使用人与使用人之间的连带责任问题，等等，都是需要加以考虑的。连带责任这里我们就不用再谈了，补充责任规定在司法解释和担保法之中，还有代付责任规定在司法解释和产品责任中。产品责任的规定是比较好的，产品责任中规定，没有过错的另一个销售者，如果被告到法院，也要先进行赔偿，然后去找生产者。这点规定我认为是好的，比较符合中国的国情。但是这个司法解释是不好的。1988年《关于民法通则的若干司法解释》规定，已满十八岁的人造成损害的，如果掏不起钱，父母亲要代负责任。只要父母钱没有去世，你就需要莫名其妙的去承担一个责任，这违反了过错责任与自己责任的最基本原理。在这一次的法律起草过程中，大家对此又提出了十分严厉的批评意见，但也有人表示支持。 

　　与此相联系的一个纠缠不清的话题，就是高空抛物的问题。这个问题存在着两种不同的意见，一个是王利明教授主张由楼上的所有的人来承担赔偿责任；而我认为，要么法院不受理，或者驳回起诉，因为受害者没有找到真正的加害人。这种案例在实践当中也有两种不同的看法，重庆的案件法院是判决赔偿了，山东的案件法院是判决没有赔偿。重庆的案件虽然判决赔偿了，但直到今天也没有进行执行。这表明什么？这表明学者与法官的认识十分不一致，我在多次研讨会上声明不能够判决连带责任的理由，在这里我不再重述。现在我介绍一下目前的进展情况，每一次与国外的学者进行交流，法工委总要把这个问题拿出来请教他们，请教的结果是惊人的一致，不赔！我就琢磨一个问题，难道美国没有高楼吗？难道美国没有从高楼掉下来东西致人伤害吗？只是说没有因此要承担损害赔偿责任的案件。美国学者后来说，只有一种情况下是需要赔偿的:假如几个孩子在一座桥上面扔东西，正好把从桥下路过的游船上面的某个人的砸伤了，最后这些孩子要承担连带赔偿责任。我说，这完全证明另外一种观点，这就是承担责任的时候你总得做出什么行为，为共同危险。在重庆发生的案件中，没有共同危险，只有这栋楼其中的某一个人实施了危险行为，其他的人没有实施这种危险行为，假如某个人只是租了这个房子住在里面，这既不是过错也不是危险。但是还有人提出来，如果不进行赔偿,是不是有道德风险?难道说赔偿之后道德风险就没有了!如果这种案件都进行赔偿的话，他们以后更不会约束自己的行为，最多与别人一起承担连带责任，所以这些论证都是软弱无力的。现在这种情况有了一些进展，过去十分坚持要承担连带责任的观点的同志们往后退了一步，过去坚持不承担责任的观点的同志们也往后退了一步，以后在这样的案件中，当事人可以协商，根据公平原则分担一些损害后果。公平正义总是还有一个最基本的判断标准，当然主张连带责任观点最不能成立的地方，在于它限制了人们的一般自由。而侵权责任法既是一个有关赔偿救济的法律，也是一个保护人们一般自由的法律，不符合这些构成要件就不能让他承担责任。 

　　（五）现在的主要课题与求解 

　　1、关于损害赔偿 

　　我们说要把侵权责任法分为三个部分来加以规定，除了规定损害赔偿以外，还有其他的责任方式，但是以损害赔偿为核心。损害赔偿是整个侵权责任法的核心，而所有的有关构成要件的理论都是针对损害赔偿而言的，不针对消除危险、排除妨碍。在传统法上，英美法大致更倾向于以损害赔偿作为救济方式，而大陆法系尤其是德国法更强调恢复原状。而在《民法通则》当中恢复原状或损害赔偿相互并不排斥，《民法通则》中的恢复原状是狭义的恢复物理原状，而价值上面的原状之恢复是损害赔偿，这与德国法和英美法并不相同。另外，在现代侵权法的趋势下，除了损害赔偿、恢复原状之外，停止侵害等民事责任方式也是十分必要的，对于预防损害和阻止损害之发生具有十分重要的意义，能发挥侵权法的积极功能。 

　　这些民事责任方式基本上是从英美法中引入的。由于这些民事责任方式的引入，使得责任的构成要件要细分，会发生变化。停止侵害、消除危险、排除妨碍并不要求损害已经发生，既然损害没有发生，也就谈不上因果关系。因此，它的适用条件必须作出特殊的规定，而不能够等同于损害赔偿。 

　　2、关于损益相抵 

　　竟然有学者反对损益相抵制度，一个受害人受到损害以后，获得一点点利益还得让他拿出来，象什么话！我觉得这与老百姓所说的话没有什么区别，没有能够正确的理解损益相抵。 

　　3、关于损害的计算标准 

　　损害的计算标准包括时间标准和价值标准，以什么时候来计算？比如五个月前开着推土机把人家合法的房子推倒了，这是按照损害发生的时候来计算、还是按照今天诉到法院的时候来计算？大家知道，房子的价钱是不一样的，总是需要一个时间来作为计算点，以什么标准来计算？当然市场是一个最基本的标准。不过，有一些财产是没有市场价值的。这些问题都需要我们深入地进行考虑。 

　　4、关于死亡赔偿、残疾赔偿 

　　这个问题也是人身损害赔偿司法解释尚未解决的问题，将受害人划分为城市人和农村人的标准备受争议，得到了最广泛的批判。但这个出发点并不是坏的。我认为，人总是要有区别的，只不过说区分的标准不一定以他的户口划线。假如开车撞死了比尔盖茨或者叫花子，他们的赔偿标准会是一样吗？全世界也没有哪一个国家赔偿标准是统一的，如果认为违反了法律面前人人平等、违反了人权，我想这样的事情是不会出现的。 

　　5、关于精神损害赔偿 

　　我认为，需要规定有关精神损害赔偿的适用范围，确定精神损害赔偿数额的考量因素等等。 

　　6、关于惩罚性赔偿 

　　关于惩罚性赔偿，是一个更有争议的话题，大概有两个针锋相对的立法例，美国法上面比较广泛的是适用惩罚性赔偿，而在德国法上一般情况下会被拒绝，因为民法是平等主体之间的法律，一方不能够惩罚另外一方。因此，美国和德国曾经因为一个案件出现过纠纷，有一个德国人到美国去旅行的时候闯了祸，美国法院就对这个德国人进行了惩罚性赔偿。但是，这个德国人的财产是在德国，这个案件的执行有赖于德国法院的协助，结果美国最高法院就请求德国最高法院对这个案件进行执行。德国法院对这个案件进行审查后，认为违反了德国的公共秩序而拒绝执行。最后，这个惩罚性赔偿没有能够实现。 

　　那么，我们的法律如何规定的呢？现在的草案当中试图写上，但是下不了决心。最后，达成的一个妥协性意见认为，要么不写，也就是，不一般地规定惩罚性赔偿。要么作出严格的限制，有三个条件，一是行为人的主观恶性比较大，故意或者是重大过失；二是侵害的权利是最基本的民事权利，也就是生命、身体、健康这样的基本权利。三是赔偿的数额不能太高，不能够超过实际损失的三倍。但是，立法机关现还在考虑之中，最后是不是采纳还需要考量。 

　　（六）关于其他民事责任方式的适用 

　　关于其他民事责任方式的适用，包括我刚才谈到的停止侵害、排除妨害、消除危险以及赔礼道歉、消除影响，都要分别规定它们的适用对象或适用条件。关于赔礼道歉是一个存在争议的话题，在有些国家被认为是违反宪法的：我承担赔偿责任是可以的，如果我对一个事件的认知或者价值观与你不一样，你不能够要求我违心地说出我不赞成的话。比如我写了一篇文章批判谁了，最后我打官司输掉了，法院认为我诽谤了，但是我内心根本不服这个判决。如果要求我对你进行经济赔偿是可以的，然而强制地要求我向对方赔礼道歉，这是违反良心自由或者精神自由的。韩国的最高法院做出过专门的裁决，在很多国家的法律中并没有赔礼道歉的规定，而在有些国家的法律中规定了更正权，假如你的报道不属实的话，你要进行更正。 

　　另外，与其他请求权（绝对权请求权）的关系。包括物权请求权、人身损害请求权、知识产权请求权如何协调、他们适用的条件是不是一样？是进行选择适用，还是两个请求权可以同时适用？再有，还涉及到时效等等相关的问题。这些都需要我们在立法的时候作出合理的安排。 

　　（七）关于抗辩事由 

　　关于抗辩事由涉及到意外事件和自助，其他的问题没有太大的争议，比如紧急避险、正当防卫、不可抗力，都没有太大的争议。但意外事件和自助产生了争议，法律当中是不是要规定意外事件？有些学者主张要进行规定，但我一直不主张规定意外事件。我认为，你可以对不可抗力作出广泛一点的解释，但是对意外事件进行规定的话，可能使得这种抗辩事由过于范化。还有自助，多数国家民法典规定了自助作为抗辩事由，但是我们的《民法通则》没有规定。在这一次的讨论中形成了两个共识：第一个共识是要规定自助，第二个共识是对财产的扣押和对人身的限制适用条件应当是有区别的。在权利冲突上面，人的自由有着更高价位的权利。 

　　第三部分 侵权责任法立法前景展望 

　　我认为，侵权责任法大概在2010年完成，这是建立在一个比较平稳发展的预期上面来说的，但什么样的事情都可能发生。在内容方面，我认为，侵权责任法立法应该是一个尽可能的科学化与体系化与一个必然的政治考量和非科学化较量而形成的一个妥协之产物。侵权责任法与未来民法典的关系怎么样呢？可能是未来民法典的一个部分，也可能是仅仅修改民法通则的有关规定，不再有一部民法典，而使各个民事法律都松散、独立地存在着。（掌声） 

　　主持人：感谢张新宝教授精彩的演讲，下面有请刘保玉老师进行点评！ 

　　刘保玉教授：从张老师的报告当中我感觉到几点想法： 

　　一个是，侵权法涉及到的问题非常多，与其他相关法律领域之间都有交叉和衔接，如何整合使他们之间保持一个协调的体系，确实有很多问题值得考量。 

　　二是，张老师对社会现实生活观察得非常仔细，有些内容是我们没有考虑到的，比如位置比较高的水坝是不是高度危险都考虑到了。其实在我们的现实生活当中，与此相关的内容还有很多，但是在法律的制定中，可能会有学者闭门造车，比较少的去考虑生活的现实情况，而是热衷于各个国家的立法体例，仅仅在法律的规定当中进行考量，而忽视了现实生活的观察。 

　　三是，张老师刚才提到高空抛物的问题，其实我的观点与张老师的观点是一样的，我认为住在高空并不是一个危险。我们可以再设想一下，比如一些学者提出来的，如果不能证明高空抛物的人是谁，住在位置比较高的业主都可能从窗子里扔东西，这些业主都要承担责任。如果出现一些蓄意侵害行为怎么办？比如烟灰缸不是某个人不小心从窗户里面扔出来的，而是某个人故意的伏击某一个人。这种情况下，如果找不到加害人，而让住在楼上的业主都承担责任，恐怕是没有道理。 

　　四是，不少的著作当中考虑问题脱离了现实生活，比如共同危险。例如有些著作提到，四个人同时开枪，不知道某个人开枪打中了受害人，这种情况下应该怎么办？我觉得这样的内容是严重脱离社会现实情况的。我们现在有些案例采用的还是上个世纪德国、法国提到的案例，现在几个人同时开枪以后，经过科学的弹道测试准能发现到底是谁开枪打中的受害者。所以，现在再拿出这样的例子来讨论问题，显然是不妥当的。 

　　五是，关于死亡赔偿问题，我听到法工委的一位同志说，所谓的“同命不同价”这个命题是不成立的，死亡赔偿金赔偿的不是一个人的生命，而是赔偿的一个人因而死亡导致的财产损失，人与人的收入状况不一样，得出的赔偿数额可能就是不一样的。所以，我们不能够把“同命不同价”上升到这个命题来考虑问题。 

　　最后，我想说的是，王老师、张老师、杨老师你们内部“PK”以后，再与外面进行“PK”，最后总得有一个结果，有些情况下可能对某一个问题你们内部与外部达不成一致意见，但是我想很多问题还是能够达成一致意见的。不然，更多的人各持己见，这就有可能给法工委机会。所以，我想，在一些大的问题方面尽量统一，给法工委任意选择的机会越少越好。谢谢！（掌声） 

　　主持人：感谢刘保玉教授精彩点评，下面有请朱岩副教授评议！ 

　　朱岩副教授：对张老师的讲座不敢说是点评，谈几点我的领会。我觉得中国侵权法的立法的确如张老师所描述的那样，节奏越来越快，给人一种感觉，马上就要出台了！我借着张老师讲座的机会，简单谈几点自己的看法： 

　　第一，我本人去年获得德国政府的支持，也起草了一个侵权法的立法理由书，马上就可以出版了，其中受到了德国大陆的影响比较大。我感觉到侵权法在民法典中独立成编并不是我们第一个创造，比如1992年荷兰民法典在第六编专门规定了侵权法；再比如冯巴尔教授在欧洲民法典的第六章关于合同之外的责任中专门规定了侵权法。 

　　在传统欧洲大陆法系的债法里面，侵权法的地位的确是日益重要，独立成编已经成为一种趋势了。在所有这些草案里面，据我翻译过的，比如奥地利损害赔偿法草案、法国民法典债法改革2005年的侵权法草案、瑞士2002年的侵权法草案、欧洲侵权法草案，这里面的立法体系基本一样，就是下面这三个维度。第一个是侵权法分为两大部分，责任法和损害赔偿法，损害赔偿法部分很大程度上在欧洲民法典中归入到债法总则部分；在责任法里面，很重要的是规定一般条款，一般条款就是规定最基本的内容，只有有归责事由才能发生侵权责任。第二个层次的一般条款就是，由哪些归责事由或者归责原则，通常认为有两个过错或者危险，然后在下面再分别作出规定。当然，杨立新教授主张规定自己责任、替代责任和所谓的物的责任。这些都是世界各国在侵权立法当中的体系安排，基本都是这样，没有什么太大的变化。 

　　比较特殊之处是，在瑞士侵权法草案里面专门规定侵权法与保险的关系，因为瑞士除了旅游、钟表以外，就是金融，比如瑞士信贷。再比如荷兰民法典第八章专门规定运输合同，这完全受到一个国家的影响。另外，也规定了一些与侵权法相关的制度，比如专门对时效单独作出了规定。在这个过程当中，也有一些新型的理论出来，比如我也与另外一个教授合作，特别关注在风险社会里面，现代的企业责任对整个侵权法的影响。除此以外，还对损害赔偿的划分方法提出了考虑意见。 

　　另外，还有一些问题在我们的草案当中不是很清楚。比如，近一个世纪以来，整个欧洲大陆侵权法有一个很重要的发展趋势，就是对危险责任也形成一般条款，不再简单地按照加害危险来源来界定，比如说机动车、船舶、航空器、危险设备等等，现在还规定高度危险、特殊危险，不再列举。因为在传统欧洲大陆法系，对危险责任只是在民法典之外做简单列举，在民法典之内只有最传统的危险责任，就是动物侵权和视为动物一样危险的未成年人。此外，1838年德国的普鲁斯铁路法第25条确定的危险责任之外都没有规定，都是拿到民法典之外进行规定，然后在民法典之外形成大量的单行的危险责任。但是，由于现在工业社会的高速发展，远远超出法院可以预见的程度，所以对危险责任也采取一般条款，就是高度危险。然后，由于传统大陆法系是特别立法，产生的最大理论问题就是，单独的危险责任能不能在司法裁判中进行类推？这在我们国家的法律当中有所体现，比如民法通则第132条只列举了七种，但今天社会中的比如大坝、基因克隆，这些算不算民法通则第132条所列举的高度危险作业。这些都给司法留下很大的问题，如果不对危险责任作出一般条款的规定，未来的裁判当中法官就会面临一个很重大的任务－－敢不敢推定适用现有列举的危险责任，如果在一般条款中不对危险责任作出一般条款的规定，就会出现司法审判中的一系列问题。 

　　所以，我感觉今天张老师给我们讲了一个全景图，真正中国侵权法的立法进行时，把最为重要的议题给我们提出来，对我们这些年轻人是一个很大的资源和平台，我们年轻人不需要花费很大的精力就能够感受到最重要的立法，甚至参与立法、有机会能够跟着几位老师间接的参与立法，这对我本人来说是一个莫大的荣幸和支持。谢谢张老师！（掌声） 

　　主持人：由于时间的关系，本期论坛到此结束，感谢各位老师和同学的支持和参与，谢谢大家！ 

　　（校对 石晓倩）