[第六期]罚金刑：应否施于无赔偿能力的未成年犯

梁根林教授

主持人： 曾宪文 正义网学术频道主编

嘉 宾：梁根林 北京大学法学院教授、《中外法学》主编

１月６日，本报头版头条报道了江西省萍乡市检察机关对一名无赔偿能力的未成年抢劫犯的罚金刑提出抗诉，使得二审法院将一审判决的２万元罚金改判为１０００元（案犯刚满１５周岁，伙同他人抢劫两次，共抢得６０元钱）。司法实践中，之所以出现上述对未成年犯判处罚金刑畸重的现象，原因是多方面的。就此，主持人邀请北京大学梁根林教授参加了本期论衡。

Ａ 罚金的性质：是惩罚还是赔偿

主持人：梁教授，你好。本期论衡讨论的问题是应否对无赔偿能力的未成年犯实施罚金刑。论题之所以用“应否”两字，原因有二：一是刑法分则的罪刑条款没有也不可能单独考虑未成年人犯罪情况，二是刑法总则关于未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚的规定并不能排除罚金刑的适用，由此，造成司法部门不得不“依法”对一些并无赔偿能力的未成年犯判处罚金，如刑法第二百六十三条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但是，可以“依法”对赔偿能力的未成年犯判处罚金，本身并不能证明这种处罚符合正义原则。请问，你如何看待对无赔偿能力的未成年犯适用罚金刑？

梁根林：我个人完全赞同江西省萍乡市检察机关对一审法院判处该未成年犯高额罚金所提出的抗诉，也认可二审法院将罚金数额大幅削减为１０００元的改判结果。在解释为什么可以对未成年犯甚至是无赔偿能力的未成年犯适用罚金刑之前，我认为首先必须对罚金刑的本质与功能作出清晰的判断与定位。我想，这也许是今天我们讨论的前提。

主持人：按刑法学通说，作为财产刑之一，罚金刑是指判处犯罪人向国家缴纳一定数量金钱的刑罚方式。显然，这种描述性定义对于我们今天探讨罚金刑于未成年犯的正当性问题几乎没有意义。我相信梁老师会有更深刻的说法。在此，我抢先简要表达一下我的观点。我觉得，一个行为之所以构成犯罪，不是因为行为直接侵害了他人的权益，而是行为具有“反对社会或者国家”的性质，否则就无法区分犯罪与侵权。从这个意义上讲，罚金可以被视为犯罪因其损害了社会的整体秩序或利益而须对国家负担的一种经济赔偿。如果罚金是一种经济赔偿，那么判处无赔偿能力的未成年犯支付罚金似乎并不正义。

梁根林：我不认可你在任何意义上说罚金是犯罪对国家的一种经济赔偿。如果是这样的话，那么刑法必须对所有犯罪都规定罚金刑，否则在这一点上刑法就无法保障自身的逻辑。所以，我要特别强调罚金刑的几点内容：首先，罚金刑是刑罚，具有限制或者剥夺犯罪人特定权益的固有内涵，虽然表现为强制罪犯向国家缴纳一定数额的金钱，但本质上与生命刑、自由刑并无二样，同具惩罚与痛苦的基本属性。其次，罚金刑的适用及数额的确定必须符合罪责刑相适应原则，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第三，罚金刑可以替代自由刑，具有避免罪犯交叉感染、方便罪犯回归社会、增加国家财政收入、限制或者剥夺罪犯继续犯罪的经济能力等优势功能。目前，在刑法谦抑、经济、刑罚人道、轻缓等现代刑事政策潮流的推动下，罚金刑重新焕发出强大的生命活力，正在成为适用范围最广、适用频率最高、最具有发展前途的一种刑罚方法。

主持人：我不否认罚金刑的上述价值，问题是如何论证对无赔偿能力的未成年犯适用罚金刑也是一种正义？

梁根林：刑由罪生，刑由罪定。依法对未成年人的犯罪行为判处罚金，本身就是正当的。因为刑罚适用的最重要的合法性来源，其实并非刑罚适用的功利主义效果，而是源于罪行与罪责本身的报应与惩罚的正当性诉求。而且，罚金刑具有替代自由刑的优越功能，对未成年犯不判处自由刑而判处罚金，本身就是一种善和正义。展开说，如果根据个案的具体情况，认为未成年犯所犯罪行不具有法定免除处罚情节，也不能适用刑法第三十七条规定免予刑事处罚，而必须根据其罪行与罪责给予一定的刑罚处罚，而这种刑罚处罚又应当考虑其未成年并且情节较轻而尽量适用最为轻缓并且副作用最小的刑罚，那么，在刑法分则相关条文规定了罚金刑可供选择的情况下，对未成年犯适用适当数额的罚金刑，就成为一个正当的选择。

主持人：在你的语境下，这样的结论是成立的，因为必须在自由刑与罚金刑之间作出选择时，理性人都会选择后者。但现实生活中的情况远非仅如此。比如在上述案件中，法院除对该未成年犯判处自由刑外，还并处了罚金。此外，还有一些原本就是可以单处罚金的犯罪，在未成年人实施此类犯罪时，是否可以不处罚金，等等。因此，对无赔偿能力的未成年犯应否适用罚金刑，可能需要跳到刑法之外来考察。从另一方面考察，也不见得对无赔偿能力的未成年犯判处罚金刑就是善的体现，对未成年人轻刑化完全可以通过缓刑来体现。据我统计，刑法典规定可以单处罚金的条文总计６９个，其中最高刑为三年或二年的有５６个，占８１％。这表明，在未成年人犯罪的轻刑化方面，并非只有适用罚金刑一种方法。因为按照刑法的规定，最高刑为三年以下的犯罪是可以适用缓刑的，缓刑本身就是轻刑化的一种方法。

梁根林：对于未成年犯，适用缓刑是不是比判处罚金刑更好？我个人认为，不能因为缓刑是有条件地不执行原判自由刑就认为缓刑比罚金刑更为轻缓。缓刑是以科处三年以下有期徒刑或者拘役为前提，而且一旦被撤销，就要执行原判刑罚。虽然缓刑相对于科处实刑体现了刑罚的轻缓化，但缓刑给罪犯的耻辱效应与利益剥夺的潜在威胁远远大于科处罚金刑，何况，许多情况下被单处罚金刑的未成年犯的罪行可能还没有达到应处三年以下有期徒刑或者拘役的程度。当然，我也不认为，罚金刑就是对未成年人犯罪处遇的灵丹妙药。在我看来，未成年犯的处遇必须有适合未成年犯身心特点、立足于教育与矫治的特殊方案，而我国刑法规定的管制（由于社会结构的转型、流动性的增加而在许多情况下被虚置）、非刑罚处理方法、国外刑法中的社区服务以及恢复性司法倡导的刑事和解等，可能都是更为适当、有效的未成年人犯罪处遇方法。

Ｂ 未成年人：民法与刑法是否一视同仁

主持人：也许，正如你所言，在刑法上罚金刑确实不是罪犯对国家的一种经济赔偿，但是，我们必须看到罚金刑的履行是罪犯向国家支付一定数额的金钱。如果联系民法关于限制民事行为能力人制度的规定和精神，我们就会发现一个非常奇怪的现象：在未成年人侵害他人权益造成损害时，法律（民法）不要求未成年人对他人独立承担赔偿责任，（刑法）却要求未成年犯就其给国家造成的秩序损失向国家支付一定数量的金钱。而且，依刑法第三十六条规定，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不是以全部支付的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任，这似乎又表明罚金在价值上次于民事权利。你如何评价这一现象？

梁根林：民法和刑法具有不同的价值取向，民法侧重保护，刑法侧重惩罚。因此可以说，民法规定未成年人侵害他人权益造成损害时由监护人承担赔偿责任，与刑法规定对未成年犯判处罚金实际并不矛盾。因为未成年人没有个人财产，无法赔偿受害人的损失，所以民法要求监护人承担赔偿责任；而刑法是要惩罚未成年人的犯罪行为，故无需考虑其有无个人财产。

主持人：确实，民法侧重保护，刑法侧重惩罚。但是，也要看到，犯罪的实质是侵权。当一个犯罪行为发生后，于被害人来说，适用侵权法的规则已经完全可以弥补他受到的伤害。因此，罚金的正当性只可能存在于犯罪是对被害人之外的“公众”或“社会”的侵权。不过，未成年人，尤其是不满１６周岁的未成年人，属于认知能力欠缺的人，所以刑法规定其相对负刑事责任，而且应当从轻或减轻处罚。这一点与民法规定未成年人是限制民事行为能力人是一致的。问题是，认知欠缺是一种生理现象，不是可以通过外部的罚金来纠正和预防的。刑法为何还试图用罚金来惩罚这种行为呢？

梁根林：这又回到我们前面讨论过的问题了。你看不到罚金刑替代自由刑的功能，在观念里先验地认为罚金对未成年犯是一种恶，而我认为是一种善。在这个问题上，我需要再次重申我的观点——刑罚适用的最重要的合法性来源，其实并非刑罚适用的功利主义效果，而是源于罪行与罪责本身的报应与惩罚的正当性诉求。

Ｃ 罚金刑是否真正有利于未成年犯的矫治

主持人：现在，我们停止前面的应然性讨论，从实证的角度分析罚金刑是否真正有利于未成年犯。对不具有独立生活来源或收入能力的未成年犯适用罚金刑，罚金刑可否执行？由于未成年犯之间也存在贫富差别，平等适用罚金刑是否会造成实质上的不公平？

梁根林：这确实是个值得认真思考和严肃对待的问题。不可否认，现代刑事政策与刑法理论在推崇罚金刑作为自由刑的替代刑并不断扩大其适用范围的同时，而罚金刑又是一个充满矛盾与张力的刑罚方法，必须谨慎地对待、智慧地适用。一方面，罚金刑存在着无法完全公平地适用于所有的罪犯的先天缺陷：如果完全根据罪行及其危害程度、根本无视罪犯本人的缴纳能力而判处罚金，则同样的罚金数额对于富人而言只是九牛一毛、无关痛痒，而对于穷人来说则可能意味着灭顶之灾。同样的罚金数额在富人与穷人身上就会产生完全不同的惩罚与痛苦效果，因而造成法律适用事实上的不平等。如果脱离罪行而根据罪犯的缴纳能力分别决定罚金数额，对富人科以巨额罚金，而对实施相同罪行的穷人则科以其缴纳能力许可的罚金，则显然违反罪责刑相适应原则与法律面前人人平等原则。所以，我国有关的司法解释在确认犯罪情节是决定罚金数额的根据时，又要求综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，对未成年犯应当从轻或者减轻判处罚金，正是为了缓和适用罚金刑可能存在的不平等性。

主持人：从目前对未成年犯罚金刑的执行情况看，多数是由未成年犯的父母或者其他监护人代为垫付。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。这是否有违罪责自负原则？

梁根林：由父母或者其他监护人代未成年犯缴纳罚金，是否违反了罪责自负或者刑罚一身专属性原则？这是一个有争议的理论问题，但我认为没有违反罪责自负或者刑罚一身专属性原则，理由有三点。第一，对罪犯执行刑罚给其亲友带来不利后果，或者刑罚在惩罚罪犯的同时事实上也使其亲属遭受不同程度、不同形式的痛苦，实属不可避免。生命刑、自由刑如此，罚金刑当然亦不能例外。第二，不能把未成年人的父母或者其他监护人代缴罚金的情况想当然地视为罚金刑的适用对象由未成年犯转化成为其父母或其他监护人。这里，刑罚执行的对象仍然是未成年犯，其父母或者其他监护人只不过基于监护责任而代替未成年犯缴纳了罚金。第三，即使认为未成年犯的监护人代为缴纳罚金的情形在某种意义上是监护人承担某种形式的连带责任，对于监护人而言亦属天经地义。未成年犯实施犯罪固然有其个人的原因，应当对其犯罪行为承担个人罪责，但监护人没有履行监护责任或者至少没有充分履行监护责任，无疑也是导致未成年人犯罪的一个重要原因。尽管监护人不必为此承担连带的刑事责任，但在未成年犯确实没有缴纳能力的情况下以代为缴纳罚金的方式承担因疏失监护职责而导致的经济责任，既不违反责任主义刑法基本原则，也与民法规定监护人必须对未成年人的行为承担民事责任相一致。

主持人：明知未成年犯没有缴纳能力甚至也不可能有人代为缴纳而强行判处罚金刑，除了导致罚金刑事实上无法执行外，很可能驱使未成年犯为缴纳罚金而再次犯罪。你如何看待这一问题？

梁根林：这样的顾虑不无道理。由此应当引发我们对完善罚金刑制度特别是未成年犯罚金刑制度的进一步思考与建构。我的基本看法是：第一，虽然依法可以对未成年犯包括没有缴纳能力的未成年犯判处罚金，但也不能对情节轻微的未成年犯一律适用罚金。能够不适用罚金刑而又能避免适用自由刑的，应当尽量不适用罚金刑，可能的替代措施就是诸如责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处理方法，或者干脆用恢复性司法的刑事和解的方式来解决未成年所犯轻罪。第二，即使必须判处罚金刑的，亦非一律必须实际执行罚金刑。为了解决因无缴纳能力而无法执行罚金刑的问题，有必要建立罚金易科社区服务制度。对于确实没有缴纳能力的未成年犯，可以责令其进行社区服务，通过社区服务，唤醒其责任意识与规范意识，重建社会对其的信任与接纳。第三，即使必须实际执行罚金刑的，也可以通过完善罚金数额确定制度，特别是建立日额罚金制度为罚金刑的执行创造适当的制度环境。实施日额罚金制度，将罚金数额平摊到每天，责令其通过符合其身心特点的诚实劳动包括在校学生的勤工俭学所得缴纳罚金，可以有效地分散未成年犯缴纳罚金的压力，既有利于养成诚实劳动的良好习性，也有利于培养遵纪守法的意识，预防其再次犯罪。第四，在现行制度框架内，也可以尽量采取不要求未成年犯一次性缴纳而采取分期多次缴纳的方式，来缓解未成年犯缴纳罚金的压力。必要时还可以酌情减少甚至全部免除缴纳。如果我们在制度建构与实践操作环节解决了上述几个方面的问题，就完全可以打消上述顾虑。