[第七期]民事违法分析：适用宽严相济刑事政策的新指南

图为讨论现场

图为主持人曾宪文

本期承办：北京市京哲律师事务所

主持人：曾宪文 本报法律经济部记者、正义网学术频道主编

嘉宾：

曲新久 中国政法大学刑事司法学院院长、教授

刘仁文 中国社科院法学所刑法室副主任、研究员

李显冬 中国政法大学民商经济法学院教授

曹守晔 最高人民法院研究室民事处处长

白会民 最高人民检察院控告厅举报处副处长

宽严相济是我国当前建构和谐社会过程中的基本刑事司法政策。对于司法部门来说，如何从纷繁复杂的刑事案件中抽取出适用宽严相济刑事政策的一般化规则，不仅是其正确适用法律合理惩罚犯罪的需要，也是其建立科学的刑事司法理论体系的需要。从目前的研究情况看，适用宽严相济刑事司法政策的理论还停留在"原则"和"自发"状态之中。所谓"原则"状态，是指相关理论还停留在"当宽则宽，当严则严"这类极其抽象而不具有直接指导功能的表述中，而"自发"状态，则意味着在上述"原则"指导下确立的数类"当宽"、"当严"的案件彼此割裂，无法基于一种逻辑展开而形成一个理论自洽体。基于上述考虑，《民刑论衡》日前组织专家，以社会危害性作为分析宽严相济刑事司法政策的切入点，采取将刑事犯罪还原为民事违法行为的考察方法，分析各类民事违法行为的社会危害性并予以类型化，以期为研究和适用宽严相济刑事司法政策提供参考。

一、 可否依犯罪的社会危害程度建构宽严相济政策的适用体系

主持人：各位嘉宾，上午好。本期《民刑论衡》讨论的主题是，如何运用民事违法分析方法来挖掘和解释宽严相济刑事司法政策的内涵。我们认为，在刑罚个别化与刑事和解实践不断发展的时代背景下，刑法的定罪量刑标准必须突破传统犯罪构成理论评价犯罪的时空局限，从评价"抽象的人"转向评价"具体的人"，从评价"抽象的行为"转向评价"具体的行为"。这种"历史的"、"动态的"犯罪评价可能超越刑法领域，但恰好是今天提出宽严相济刑事司法政策的意义和生命力所在。正是基于这样一种判断和理解，我们试图从民事违法分析的新角度探讨如何适用宽严相济政策。这一尝试是以犯罪的社会危害性应该成为"当宽"、"当严"的基本判断标准为理论前提的。请问，以犯罪的社会危害性作为建构和适用宽严相济政策的基本标尺是否具有理论上的正当性和现实的可行性？

曲新久：行为对社会的危害的性质和程度，是进行刑事追诉的标准。正是按照行为的社会危害性，我们在刑法典中确立了类罪排列次序和个罪的法定刑幅度。因此，在法律没有明确规定时，司法部门可以对定罪量刑作出一些具体的规定。今天贯彻执行宽严相济政策，确实需要司法部门根据犯罪行为的社会危害性建立有关定罪量刑的具体规则。我国刑法典有7万余字，其中关于量刑的仅有三、五个条文，而在国外，好些国家都有厚达几十页的量刑指南。当然，宽严相济作为一项政策，其具体化也有一个度的问题，如果过于具体，又会转化为法律，又会面临着无法适应社会新情况的问题。这个矛盾需要协调好。

刘仁文：宽严相济政策在某些方面确实需要具体化。比如说，近来适用宽严相济政策的一个结果是死缓增多而死刑减少，但至今我们尚无关于在什么情况下适用死缓而在什么例外情况下适用死刑立即执行的具体规定。没有规则约束的自由裁量，很容易造成司法不公。那么，依据什么标准对宽严相济进行具体化？社会危害性肯定是一个标准，但社会危害性又是一个比较宽泛的概念，一般来说它侧重行为的客观表现，而不注意行为人的人身危险性，而后者在决定宽严方面更应当提到一个相当的高度。在行为的社会危害性相同或相似的情况下，凡行为人的人身危险性大的，就应从严；反之，则应从宽。目前我们除了在宽的措施方面还欠缺许多制度外，在严的方面也同样存在一些漏洞，比如在针对犯罪行为的客观表现判处一个报应刑外，不少国家对那些有严重的人身危险性的人还判处一个带有保安处分性质的不定期刑，由专家小组定期对其作出鉴定，在不再对社会有威胁的情况下才释放，但我们没有。另外，我们现在实现宽严相济的一个重要途径是通过司法解释，但司法解释也有可能造成"数字司法"，加剧唯后果论，而不注意行为人的主观恶性，出现许霆案被判无期徒刑这样的现象。在这方面我们可以参考美国量刑指南的做法，它一方面对犯罪的量刑规定得特别具体和详细，有效地规范了法官的自由裁量权，另一方面又明确其性质只是法官断案的"参考"，法官一般情况下要遵循它的规定，但可以视个案的特殊情况而不予遵循，不过此时必须在判决书中给予充分的说理。

曹守晔：根据犯罪行为的社会危害程度来建构宽严相济政策的适用体系，是没有任何问题的。

道理很明显，因为犯罪是具有社会危害性的行为，如果不以社会危害性作为何时当宽何时当严的标准，我们就无法建构宽严相济政策的适用体系。

李显冬：在市场经济条件下，很多犯罪侵害的是经济利益关系。判断这类行为的社会危害性应该重点考虑它对经济利益关系的影响。恢复被损害的经济利益关系的最重要的手段，就是经济手段。这意味着，适用宽严相济政策的视野必然经由社会危害性而达至民法领域。

二、 犯罪行为可否还原为民事违法行为

主持人：刚才的讨论表明，社会危害性是适用宽严相济政策的基本标准。但是，我们的刑法总则并没有给予社会危害性较多的笔墨。或许因为它被认为是一个不言自明的概念，所以很少研究它。从逻辑上讲，这种危害性首先应该体现在刑法之外，否则就无法解释刑法作为其他法律的保障法的意义。这也是我国主流刑法理论在论述犯罪定义时将社会危害性与刑事违法性并列而论的原因所在。因此，将犯罪行为还原为民事违法行为尤其是民事侵权行为以分析其危害性，应不失为考察犯罪社会危害性的一种有价值的方法。

曲新久：从民事违法性上来考察犯罪行为的社会危害性，这是可以的。但是，要注意不是所有的犯罪行为都可以还原为民事侵权行为，准确的说，只有在存在受害人的情况下，犯罪行为才可以还原为民事侵权行为。或者说，只有在存在受害人的情况下，我们才有必要从民事违法性上考察犯罪行为的社会危害性。在这种情况下，其实是出现了刑事犯罪与民事侵权的竞合。如果犯罪人既要赔偿，又要支付罚金，在两者发生冲突时，依据刑法的规定，应以民事赔偿优先。

主持人：在刑事犯罪与民事侵权出现竞合的情况下，刑事立法采取民事救济优先的原则，实际上已经暗示，这样一种行为的社会危害性首先应当从民法的角度去考察。因为民法不同于刑法的一个重大功能是填补损失而非惩罚。对于受害人来说，诉讼的最大意义莫过于获得赔偿，弥补损失。

刘仁文：历史地看，刑事犯罪与民事侵权之间存在的是一种否定之否定的辩证关系。在古代，

民事侵权与犯罪不分，主要采取同态复仇和侵权赔偿的方法解决纠纷。只是到了后来，统治者认为犯罪侵害的不仅仅是受害人的利益，而是整个共同体的利益。于是，刑民开始分家。刑民分家总的来说是一种进步。不过，人们也逐渐认识到把刑民截然分开的弊端，认识到过于强调公诉，在某种程度上忽略了被害人、强化了刑民之间的分离，造成刑罚权被过度使用而自诉与和解适用不足的结果。于是国外出现了恢复性司法，我国出现了刑事和解，其实这是一种否定之否定后的刑民融合的新开始。应当看到，大多数犯罪都是有具体被害人的，犯罪人与被害人之间的矛盾是最主要和最原始的矛盾。妥善解决这种矛盾，需要认真考虑被害人的感情、经济损失等因素，这必然又回到民法领域。

曹守晔：一般而言，民事违法行为的危害性达到一定程度时就会发生质变，即成为刑事犯罪行为。这反过来表明，在处理相关刑事犯罪问题时，首先应该将犯罪行为视为民事违法行为，然后再依据民法关于承担民事责任的规则来处理。简言之，就是可以借用民法调整民事关系的方法来解决犯罪问题。

李显冬：一个行为可以同时涉及刑法、行政法和民法等几个部门法的调整领域，我们不能机械地强行划分领域，实施类似于"铁路警察、各管一段"的对策。从解决社会纠纷的意义上说，无论是犯罪化处理，抑或非犯罪化处理，都不能局限于刑法与民法等部门法之间的限制。我们只有摆脱了部门法之间的局限，才有可能从民事违法性上研究和适用宽严相济政策。

白会民：这里涉及到一个法律选择问题。在宽严相济政策出台之前，对于轻微伤害、过失伤害、挪用公款及时归还的这类民事侵权行为，刑法也没有作为犯罪处理。究其原因，是因为这类侵权行为可以用民法的方法妥善解决。既然过去尚且如此，那么，在提倡宽严相济政策的今天，对于因侵权行为而发生的犯罪，首先就应该将其视为民事侵权行为，分析是否能够用民法方法解决，如果可以，就不要轻易作为犯罪处理。

三、 如何评价各类民事违法行为的社会危害性

主持人：既然可以从民事违法角度分析犯罪行为的社会危害性，那么，民法评价民事行为的方法和技巧就应该成为我们适用宽严相济政策的工具。依民法原理，民事违法行为可以因侵权行为、违约行为、不当得利和无因管理而发生。民法如何评价这些行为的社会危害性，这些行为和因这些行为而产生的犯罪中的主观恶意之间是否某种可以类型化的关系，这些都是我们适用宽严相济政策时务必给予考虑的问题。

李显冬：在民法上，存在侵权之债、违约之债、不当得利之债和无因管理之债。当犯罪起因于这四大传统之债，或犯罪与其存在条件依存关系时，分析作为犯罪的原因或条件的民事违法行为的社会危害性就变得非常必要。在分析民事违法行为时，我们不能原则性地说这四类债彼此之间谁的危害性最大，谁的危害性最小。这可能需要具体情况具体分析。如侵权之债可能较轻，而无因管理造成的损害可能很大。但是，运用民法思维和知识来判断分析由民事违法行为演变的犯罪行为的危害性，是目前适用宽严相济政策需要努力的方向。

曲新久：刑法非常重视行为人的主观罪过。在刑法理论上，影响罪责的主要是动机和期待可能性的有无，因而看重区分故意和过失。但是，在民法上，故意和过失的区分意义不大。

主持人：确实，民法在许多情况下并不区分故意和过失，笼而统之以过错论定。比如，因第三人的原因而不能履行合同义务的，即属过错，构成违约，它与行为人是否存在故意或过失并无关系。但是，联系到罪过在刑法上所具有的重大意义，从民事违法行为的类别上探讨其和罪过的关系，也是可以的，能够为我们适用宽严相济政策提供新意。

曲新久：一般地说，因侵权行为、违约行为和不当得利而引发的犯罪中，犯罪人的主观恶意是存在差别的。如侵权行为大都是故意的，具有明显的主观恶意，其社会危害性较大。而不当得利引发的犯罪，其主观恶意较轻，应给予相对轻缓的刑罚。至于无因管理，几乎不存在犯罪问题。

刘仁文：国外刑法对犯罪的主观恶意研究得比较细致，如美国模范刑法典将犯罪人的犯罪意图分为蓄意、明知、轻率和疏忽四类，并对每一类用大量的判例予以解释说明。但在我国，刑法只规定了故意和过失，没有将直接故意和间接故意区分，而且间接故意和过于自信的过失在实践中往往混淆。因此，探求民事违法行为和因此而产生的犯罪的主观恶意之间的类型化关系是有意义的，需要进一步研究。

四、 如何依据民事违法分析适用宽严相济政策

主持人：从前面讨论的情况看，通过将刑事犯罪还原为民事违法进而从民法上考察行为的社会危害性，以决定如何制裁犯罪和救济私权，从而拓宽当前宽严相济政策的内涵，对民刑学界来说可能都是一个新课题，还需要继续研究。今天的讨论，更多的是表明这种研究的正当性和今后努力的方向。在此，请各位嘉宾再谈谈自己对这一研究进路的大致构想。

曹守晔：近年来一些地方检察机关实施的刑事和解，特别注重对受害人的私权给予救济，其实就是在用民法的方法处理犯罪问题。这种现象，可以概括为刑法的民法化处理。当前适用宽严相济政策，就可以采纳刑法的民法化处理，其内容主要有两点：一是在民事违法行为构成犯罪后，可以采用民法的方法来处理犯罪及赔偿问题；二是在判断某一民事违法行为是否构成犯罪时，也要贯彻宽严相济政策，因时因地制宜以化解矛盾。如对一些不严重的伤害案件，是作为犯罪还是作为侵权处理，就要贯彻宽严相济政策，如能在民法的范围内得到妥善解决，就不要作为犯罪处理。

李显冬：刑法的民法化，其实就是要突出民法的填补功能和惩罚功能，尤其是侵权法的填补功能和惩罚功能，从而减轻和免除刑事责任。因此，我们可以考虑把民事赔偿的效果和态度作为减轻和免除刑事责任的法定情节，从而将民事调整与刑事处理结合一起，作为当前适用宽严相济政策的措施之一。

刘仁文：我很赞同刑法的民法化处理。从目前相关情况看，社区矫正、刑事和解实际上就是在朝这个方向前进，而且也取得了很好的社会效果。但是，刑法的民法化也要注意合理解决"赔钱减刑"可能带来的司法不平等问题。由于犯罪人的经济实力不一样，同样的犯罪会出现不同的惩罚结果。因此，在一些确有悔改表现的犯罪人没有经济能力的情况下，可以考虑由国家代犯罪人向受害人先为赔偿，以获得较为轻缓的刑罚或免予刑事处罚，然后再由犯罪人分期偿还或用公益劳动补偿。

白会民：从司法实务的角度来说，运用民法方法适用宽严相济政策，应做好以下三方面的工作。第一，动态分析侵权行为的社会危害性，不以行为当时的结果为准。侵权中，最大的危害就是给被害人造成的损害。对于自己遭受的损害，被害人应该享有选择权，可以全部、部分主张权利，也可以放弃权利。在被害人得到补偿时，犯罪人的社会危害性就降低了。因此，分析侵权行为的社会危害性应结合上述两方面的内容进行动态的、综合的考量。 第二，分析侵权行为发生的方式和侵权人的一贯表现，合理判断其人身危险性。第三，提前在侦查阶段和起诉阶段分析其社会危害性，以便及时化解矛盾。

（文字整理：曾宪文 图片摄影：孟澍菲）