刑与法的区别和联系

许慎不慎，把灋（法）解释为刑，这一偏误，流毒深广，为害巨大。

《说文》释“灋”：“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从廌去。法，今文省。佱,古文。”“灋”被解释为刑（刑罚、施刑），而“廌”成为施刑之兽，犯罪而应受刑罚的“不直者”，由“廌”用角触而去之。因为这能体现刑罚的公平，所以“灋”字有水傍。

《说文》释“廌”：“廌，解廌兽也，似牛一角，古者决讼，令触不直者。象形，从豸省，凡廌之属皆从廌。” 在这一解释中，廌的工具作用又不是用于施刑了，而是用于决讼，廌成了决讼过程中用于辨别是非曲直的神兽。按照这种解释，“灋”字应该是指讼（理讼断狱）而非刑（刑罚）。

又，《说文》释“辠”：“辠，犯灋也，从辛自，言辠人蹙鼻苦辛之忧。秦以辠似皇，故改为罪。”依据这一说法，“灋”更不宜解释为刑。刑是犯灋之后应受的处罚，是辠（罪）之应得，是执法者对于犯法获罪者加以惩处；而辠（罪）是指犯灋，灋是犯罪之前即已存在的事物。郝懿行《尔雅义疏》：“辠，古罪字。《说文》云：‘辠，犯法也。’《墨子·经上》篇云：‘罪，犯禁也。’按：犯禁为罪，加之刑罚亦为罪。故《吕览·仲秋》篇云：‘行罪无疑’。高诱注：‘罪，罚也。’”这解释得很明白，罪包括二层含义：一是犯法因而获罪，二是受刑称为受罪（施刑称为加罪）。许慎的解释对辠（罪）的二层义涵不作区分，浑沌模糊，将犯法禁而获罪与受刑罚而苦辛混为一谈，实有望文生义之嫌。

再读《说文》：“笵，法也，从竹氾声，竹简书也。古法有竹刑。”古法有竹刑，但不能说竹刑即是古法或古法即是竹刑。并且，竹刑可能并非上古之物。段玉裁注：“左传曰，郑驷颛[页傍改欠傍]杀邓析而用其竹刑。竹刑者，刑罚科条载于竹简也。”据此可知“竹刑”曾是邓析所作刑律的专名。即使竹刑泛指上古书于竹简的刑事律法，此类竹刑虽属于法，却不应称为笵。段玉裁注：“通俗文曰，规模曰笵。玄应曰，以土曰型，以金曰镕，以木曰模，以竹曰笵。一物材别也。”据此，笵与型、镕、模等相类，都是制作器物的模具，其特别之处在于以竹制成。因此，若笵可释为法，应是方法之法，即制器之法，而非刑法之法。《说文》释“型”曰：“型，铸器之灋也。从土，声。”可能因为古无“土刑”之说，许氏此处未作牵扯。值得注意，许氏释“笵”是“法”而非“灋”。另，其释“式”曰：“式，法也，从工弋声。”段玉裁注曰：“廌部法作灋。灋，刑也，引伸之义为式，用也。按周礼，八灋八则九式，异其文。注曰：则亦法也。式谓用财之节度。”法、灋异文并列，实是古籍所常见，从清代阮元主持校刻之宋本《十三经注疏》来看，《尔雅》中“法”皆不写成“灋”，其他十二经中“法”“灋”互见。所以《说文》“法，今文省”之说，可以置疑。

法字从水从去，灋字从水从廌从去。《说文》认为水象平，体现执法施刑之公平。这是极其牵强的说法。平水应当是止水（死水），不是流动的水。《庄子·德充符》曾籍口孔子之语说：“平者，水停之盛也。其可以为法也，内保之而外不荡也。”这种说法似乎可以用来支持许慎的对“灋”字的解释。但实际上，庄子的意思是指，人生可以取法于停平之水，这样可以既保于内又不荡于外。所以，庄子的这个说法，与讨论刑法之“法（灋）”或法制之“法（灋）”没有多大关系，更与“法”字之构造无关。倒是庄子的话告诉我们，“平者，水停之盛也”，“平之如水”的水应该是停平之水。但这不流动的平水应该是与“去”不相关的。《说文》释“去”：“去，人相违也。从大，凵声。凡去之属皆从去。”段玉裁注：“违，离也。人离，故从大。大者，人也。”去不应仅指人相违离，物之与人违离亦应为去。灋（法）字中的“去”，应该是水流动离去的意思。蔡枢衡认为，灋中之水应指流水，“水以流为常态。水平与流去，不能同时并存。法字本无公平意义。后人不知‘平之如水’四字出于补缀，遂误解为法字表示公平。”蔡枢衡认定《说文》释“灋”的“平之如水”四字是后人添加上去的，这是他独到的见解。他又认为，“法字的本义是流”，是指“解廌触定，水上流去的法”。这就是说，他亦认为灋（法）是一种刑罚，是“水上流去”之刑。他的这一观点我不能认同，但他认为“灋”中之水应指流水，我极为赞同。（参见蔡枢衡著：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年5月版，第230-232页）

许慎《说文》将灋（法）解释为刑，应该是有其原因的。《尚书·吕刑》：“惟作五虐之刑曰法”。假如断章取义，似乎就可断言：法即是刑，刑即是法。梁启超治学谨严，但他在《论中国成文法编制之沿革得失》一文中说：“我国之法系，其中一部分，殆可谓继受苗族之法系而来。盖我国文明，实滥觞于扬子江流域。若刑法者，我之受之于彼，又载籍所明示。《书·吕刑》云：‘苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥。越兹丽刑并制，’是五刑为苗族所创，其迹甚明。”长江流域为中华文明重要发祥地这是历史的实情，但中国古代刑法是否由苗民首创则另需考证。《尚书·吕刑》所说的苗民“惟作五虐之刑曰法”实际上是指出苗民的罪行，即苗民仅以刑为法，而不考虑法应该有其他方面的内容，因而使得“民兴胥渐，泯泯棼棼，罔中于信，以覆诅盟。虐威庶戮，方告无辜于上。上帝监民，罔有馨香德，刑发闻惟腥。”这是苗民以五虐之刑取代法，虐害无辜，涂毒生灵，本属违法犯罪，岂能说是创制刑法！所以，“皇帝哀矜庶戮之不辜，报虐以威，遏绝苗民，无世在下”，即《舜典》所说的“窜三苗于三危”。

舜帝据以处罚苗民的应该是法，而具体的处罚依据应该是刑法。刑并非就是法，但刑用于维护法（正法），即《易·蒙》所说的“利用刑人,以正法也”，或者是《周礼·天官》所说的“不用灋者，国有常刑”。舜帝用刑惩罚苗民，正是维护他的法。

“为善者赏，为不善者罚。”这可以说是中国古法的特质。其赏罚之中，刑只是一个方面。“尧、舜、禹、汤，法籍殊类，得民心一也。”（《淮南子·说林训》）上古各代法籍殊多，并非都是刑法之籍。秦王征灭六国统一寰宇的功业，“烈藏庙堂，著于宪法”（《淮南子·修务训》），既称之为宪法，亦不应该只是刑法。《尚书》所述的“洪范”虽类似宪法，但不以“法”为名；“吕刑”虽名之以“刑”，但只是刑论，实非刑法，这些都可以暂不论及。《左传》中记载有“周文王之法”，楚国“仆区之法”，晋国“唐叔之法”、文公“被庐之法”、“范武子之法”、“士蒍之法”，等等，都应该不仅仅是刑法（见《左传》昭公七年、昭公二十九年、成公十八年等记载）。“夏太史令终古出其图法，执而泣之。夏桀迷惑，暴乱愈甚。太史令终古乃出奔如商。汤喜而告诸侯曰：夏王无道，暴虐百姓，穷其父兄，耻其功臣，轻其贤良，弃义听谗，众庶咸怨，守法之臣，自归于商。殷内史向挚见纣之愈乱迷惑也，於是载其图法，出亡之周。武王大说，以告诸侯曰：商王大乱，沈于酒德，辟远箕子，爰近姑与息。妲己为政，赏罚无方，不用法式，杀三不辜，民大不服。守法之臣，出奔周国。晋太史屠黍见晋之乱也，见晋公之骄而无德义也，以其图法归周。周威公见而问焉，曰：天下之国孰先亡？对曰：晋先亡。”（《吕氏春秋·先识览·先识》）“魏昭王欲与官事，谓孟尝君曰：寡人欲与官事。君曰：王欲与官事，则何不试习读法？昭王读法十余简而睡卧矣，王曰：寡人不能读此法。”（《韩非子·外储说左上》）夏、商、晋之“图法”、魏之官事之“法”虽都不必像《周礼》那样所述详备，但可以断定都不是仅载刑律之法。

商鞅变法重在明分、赏功、罚罪、教民（《商君书》），本非仅致力于刑法，但后人所关注的是他的“变法修刑”，即《史记·秦本纪》所谓“卫鞅说孝公变法修刑，内务耕稼，外劝战死之赏罚，孝公善之。”自商鞅开始，秦国被视为严刑峻法之国。尽管秦始皇曾“一法度衡石丈尺，车同轨，书同文字”全面建设法制，并取得积极成效。“皇帝临位，作制明法，臣下脩饬。……治道运行，诸产得宜，皆有法式。”（《史记·秦始皇本纪》）但后人所注意的主要是“秦政不改，反酷刑法”（《史记·高祖本纪》之“太史公曰”）。贾谊《过秦论》中的观点颇有代表性：秦“先王知雍蔽之伤国也，故置公卿大夫士，以饰法设刑，而天下治。其强也，禁暴诛乱而天下服。其弱也，五伯征而诸侯从。其削也，内守外附而社稷存。故秦之盛也，繁法严刑而天下振；及其衰也，百姓怨望而海内畔矣。”

强秦严刑峻法，天下人所能感知到的：法即是刑，刑即是法。所以秦朝被摧毁时，刘邦进入秦中，“与父老约，法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪。”（《史记·高祖本纪》）这一约法是汉法的开始。这最初开始的汉法无疑属于刑法。随后，汉朝取代秦朝，秦法仍长期施行，汉朝各代君主都致力于省刑约法。《史记·孝文本纪》载：“汉兴，除秦苛政，约法令，施德惠，人人自安，难动摇，三矣。”“上曰：法者，治之正也，所以禁暴而率善人也。今犯法已论，而使毋罪之父母妻子同产坐之，及为收帑，朕甚不取。其议之。有司皆曰：民不能自治，故为法以禁之。相坐坐收，所以累其心，使重犯法，所从来远矣。如故便。” 司法部门曾起诉淮南王长与棘蒲侯太子奇谋反，“群臣议，皆曰：长当弃市。帝不忍致法於王，赦其罪，废勿王。” 这时开始，在政界人物和百姓的心目中，法主要是指刑法。其后班固著《汉书》，专设《刑法志》，但后世的学者，从社会规则这一意义上论法时，比较重视的是法的罚罪的义涵（刑），而不再那么重视法在明分、赏功、教民等方面的涵义了。