非法证据排除规则的理论误区

非法证据从广义上讲包括三种情形，一是用非法手段获取的实物证据，如物证、书证等；二是用非法方法获取的言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言等，既包括口头陈述，也包括陈述笔录和书面证言；三是以非法方法获取的言词证据、实物证据为线索而取得的证据，此种证据在美国也叫“毒树之果” 。众所周知，禁止出示和采用非法证据的规则在美国最为典型，其它国家则不同程度存在非法证据排除规则，我国也已提上立法议事日程。笔者认为，非法证据排除规则存在根本性的理论误区。

一、排除非法证据忽视了诉讼结构加工信息的特有功能

从理念上讲，以控辩均衡对抗与法官居中裁决为核心机制的刑事诉讼结构，虽然从形式上看以实现程序正义为直接目标，但实质上却提供了一个有利于从实体上解决案件的程序空间，而这个空间恰恰是程序正义赖以存在的基础，缺少了这个基础，程序正义将仅仅只能实现“程序”正义，程序将变成纯粹的徒有虚名的、无实际意义的胡行乱动。

刑事诉讼结构的这个有利于从实体上能解决案件的程序空间所具有的一个极为重要的内在素质是具有加工信息，去粗取精，去伪存真的功能，它就好比一部加工机，输入的是有杂质、有水分的原材料，即证据材料或诉讼证据，输出却是成品，即以正确认定事实和适用法律为基础的刑事裁判。

为了保障对案件事实的准确认定并正确适用法律，刑事诉讼结构的这部加工机体现的一个极为重要的精神是追求信息的全面性、完整性，鼓励控辩双方积极提供材料 ，材料是真是假，是好是坏并不重要 ，重要的是不要遗漏任何可能性，即遗漏对正确解决案件有利的证据信息，因为材料越丰富，选择方案越多，越有利于作出正确判断。

由此可见，对用非法方法收集的证据在庭外就予以排除以及在庭审中禁止出示和采用的规则不符合刑事诉讼结构的本质规律，因为非法证据本身有可能是或者包含有利于从实体上准确认定犯罪和适用法律的有实际价值的信息。

排除非法获得的证据的立法目的在于最有效地防止非法取证，然而，用拒绝出示和采用非法证据的手段来防止非法取证实质是用否定刑事司法制度的目的 来换取警察合法取证，这显然是一种得不偿失，本末倒置的行为。笔者认为，英国在对待非法证据问题上所确立的理论给人以深刻启示。英国人认为，法官在刑事审判中审查证据的采用，其作用在于保证被告人依照法律得到公正的审判。而物证的非法收集并不会降低该物证的可靠程度，被告人也不会因该证据的使用而遭受不公正的审判。法官Diplock勋爵在1979年的R.U.Sang一案中，对非法证据的可采性作了典型表述，认为，法官在审判中所关心的不是获得证据的起诉方应该如何提出该证据，而是起诉方在审判时怎样利用这一证据。对警察或起诉人员获取审判时所利用的证据的方式进行惩戒，不属于法官的职权范围。如果某一证据是非法获得的，可以通过民事法律予以补救；如果该证据的获得符合法律的规定，只不过违反警察工作守则，则只是一件在警察组织内部采取适当惩戒措施予以解决的问题。 法官克朗普顿（crompton）在King.V.Riss一案中也讲道：“不在于你如何得到他，即使是偷的，它仍然是可采的。” 美国法学界抨击非法证据排除规则的学者也经常用“不能因警察犯错就让罪犯逍遥法外”的理由，但更有说服力的似应从违背刑事诉讼根本目的的角度提出反对理由。

二、非法方法缺乏断送证据“前途”的合理理由

排除非法证据的另一个重要的谬误在于认为非法方法断送了整个证据合法收集的可能性。证据是存在于人的意识之外的客观实在，既可以合法提取，也可以非法提取，但如果认为非法提取就断送了整个“证据”的前途显然是不适当地夸大了非法方法的负价值。虽然从事实上讲，相当多的证据由于具备稍纵即逝的特点在非法提取以后使合法提取成为不可能， ，但正是因为警察或其它收集证据人员用非法方法收集证据的破坏，才导致这样的结果，证据是一个“无辜者”，它具有三个特征，一是证据具有自在性，即自我存在和发展的本性，收集证据人员及其行为只是一种无权动摇其本性的外部力量；二是证据在哲学意义上具有必然发现性，收集证据人员用非法方法破坏了证据的发现并非意味着证据不具有这一本性；三是证据具有公用性，它不是收集证据人员创造发明的，不能因收集证据人员的非法操作使其他人放弃对证据的“所有权”。总之，我们不能用惩罚无辜者的办法（即拒绝证据的提出与采纳）作为对警察或其它收集证据人员的报复手段。似有这样一个假设，即警察或其它收集证据人员想用非法收集证据方法来断送证据的“前途”，但我们不能让他得逞，应该用区别对待即保护证据打击非法人员的办法，来取得制止非法又保证案件获得正确审理结果的双重效果。这就好比是，生米已经煮成熟饭，我们也只能把饭吃掉而不应倒掉；私生子已经出世，我们不可能把私生子杀掉以制止不正常性行为，而只能一方面谴责不正当性行为，一方面保护私生子。

美国非法证据排除规则在二十世纪六十年代确立以后，在1984年6、7月间，联邦最高法院对排除规则增加了例外规定，其中一个重要的例外是所谓“最终或必然发现的例外”，意指“即使不发生政府官员违反宪法的采证行为，证明被告人有罪的证据最终或者必然会被发现，只要起诉方以优势证据证明这一点，这项‘非法’取得的证据就可采用。” 在这里，所谓“最终或者必然发现的例外”包含有警察非法取证不能断送证据“前途”的部分意思，所不同的是，这种例外还须起诉方证明，实际上，证据的不可动摇性是一个用不着证明的哲学性问题，你证明它也好，不证明它也好，它仍然将“最终或被必然发现”，由此也决定了非法证据的可用性。至于所谓作为“毒树之果”的证据的可用性就更容易解释了，因为，既然警察或其它收集证据的人员不能断送证据的“前途”，那么，用依靠这种作为“毒树”的证据而找到的其它作为“毒树之果”的证据就更缺乏排除的根据了。

那么用非法方法收集的言词证据是否也具有可用性呢？我们认为，言词证据作为证据与物证、书证等实物证据没有什么本质区别，实物证据本质上是留在客观载体上的痕迹，（地面、物品、空间等），言词证据本质上是留在主观载体（人脑）上的痕迹，警察或其它收集证据的人员如用非法手段取得这些证词实质也是破坏了这种证据的“前途”，即哲学性的最终或被必然发现的可能性，比如自愿供述的可能性或自首的可能性，没有理由认为绝对不存在这种可能性，既然不存在这种绝对性，就应推定这种可能性。

不少人关注言词证据的虚假性，并把它作为排除言词证据的理由，我们认为这种观点是站不住脚的。证据是真是假只能由法官来判断，至少从诉讼结构理论上讲应该允许提出来，真的予以采纳，不真的予以否决，不可采并不意味着不可示。在这里需要特别说明的是，排除传闻证据规则只是一种保证诉讼效率，防止虚假证据扰乱和导致控辩“纠缠”的证据规则，是一种实践理性的东西，与作为纯粹理性的诉讼结构理论并不矛盾，即不能用排除传闻证据规则作为非法言词证据不可示的根本理由。即使是在奉行“米兰达规则”的美国，其“最高法院认为，如果被告人出庭作证，而又在庭审中不如实陈述，那么，违反米兰达规则所获取的其审前陈述可拿来作为其供述可靠性异议之用。”

前文论述得出的一个基本结论是，禁止非法取证和使用非法证据并不存在逻辑矛盾，两项规则运用得好可以收到双重效果，而这种双重效果最后归结为一种效果，即让收集证据的警察和其它人员感到出力不讨好而更加谨小慎微，而这种谨小慎微正是我们期望的目标。

从现实情况来看，美国司法部法律政策办公室在研究了几个大陆和联邦国家之后得出的结论，一是由警察的不当搜查行为导致的证据排除制度是美国独有的，至于供认，决定陈述的可采性的关键问题在于陈述是否出于自愿或非强迫，不在于警察是否遵循了所要求的程序，即使在要求给予忠告的情形下，来给予忠告也不会导致对随后陈述的排除；二是强制排除规则在其它国家并不陌生，将排除决定纳入法官自由裁量权这一规则已成为典范。并认为，从所有实践的目的来看，自由裁量的排除规则是否定排除的规则，换言之，除了警察最粗暴的行为外，自由裁量规则什么也阻止不了。自由裁量制度避免了不仅使美国一般公众，而且使保守主义者也感头痛的情形：仅因警察微小的、技术性的错误而使危险的罪犯逍遥法外

三、确立非法与合法事后证明规则与取证风险选择权的构想

根据前文论述，对非法取证采取区别对待原则，由此产生了一个结果，即警察取得了真实证据却要受到惩罚（受纪律制裁和承担民事责任），这种办法虽然比排除真实的非法证据要好，但似乎还可以做进一步改进，以追求更好，由此提出非法与合法事后证明规则和取证的风险选择权问题，并作为一种构想。

非法与合法事后证明规则的含义是证据持有人不能把隐私权和沉默权作为隐藏犯罪证据的手段，如果经法庭审判证明警察或其他收集证据人员用侵犯隐私权和沉默权的非法方法取得了真实证据，那么警察或其他收集证据人员的行为不被认为是非法的，因为事实已证明证据持有人把隐私权、沉默权用于隐藏证据，反之，如果事后证明用非法方法取得虚假证据，警察或其他收集证据人员应受严厉惩罚。由此也产生了警察或其他收集证据人员的风险选择权，即警察或其他收集证据人员在收集证据时，如果确信证据是真实的，那么他可以选择打破隐私权与沉默权的方法收集证据，反之则应遵守正当法律程序。这种风险选择权的好处在于具有极大的实用性，即极大地提高诉讼效率，同时又保护了无辜公民的权利不受侵犯。当然，根本的问题在于证据持有人不能把隐私权和沉默权作为隐藏犯罪证据的手段的理论前提是否成立。

隐私权是公民的私生活信息不向他人公开的权利，法律之所以保护隐私权，是因为隐私权是公民从事社会活动的基础性生活条件之一，也是公民谋求个人幸福的必要保障。但是任何权利的行使都必须以不危害他人和社会为前提，这是众所周知的基本的伦理和法理命题，正义的根本要义就是“己所不欲，勿施于人”，隐私权也不例外，即公民不能利用隐私权实施危害他人和社会的行为，公民如果利用隐私权来隐藏犯罪证据就是滥用隐私权实施危害他人(被害人)和社会(公共安全)的行为，这样的隐私权就不应该予以保护，而应打破。我们很难设想能找出一种为证据持有人用隐私权来隐藏犯罪证据这种行为辩护的恰当理由。

美国法学教授戴维.道林克曾论述过惩罚犯罪与隐私权问题，他认为“一个人在隐私权方面的利益并不是自动地优于其它竞争性利益，这一点评论者和法庭都承认。……对隐私权的损害将总是（或几乎总是）高于政府执行刑法的利益的说法确实还需要证据，因为它几乎不能自圆其说。逮捕、定罪和惩罚那些实施谋杀、强奸、抢劫其它公民的人具有不容否定的重大公众利益。”

关于沉默权是一个复杂的问题，按照笔者的观点，犯罪嫌疑人也不能把沉默权作为隐藏犯罪的手段，即把自己知道的真实情况利用沉默权把它掩盖起来。这里提出的一个相当重要的问题是，有罪者不享有沉默权并负有如实陈述的义务。那么这一命题是否成立呢？

我们认为，沉默权与举证责任一样，都是相对的而不是绝对的。由无罪推定推出的举证责任由控诉方承担的原则并不意味着举证责任完全、绝对由控诉方承担，这在前文引注中予说明；同样，沉默权也并非意味着犯罪嫌疑人在任何情况下都应保持沉默，一个很明显的问题是，如果控诉方已经提出了部分确凿证据必将逼迫犯罪嫌疑人、被告人说出真相，否则犯罪嫌疑人、被告人将被法官认为他是因理屈词穷而无法解释并作出不利或有罪的推论。事实上，现代世界各主要法治国家都承认这一点。

犯罪嫌疑人享有沉默权主要是基于无罪推定的司法理念而确认的一种程序性规则，但犯罪嫌疑人享有沉默权并不等同于罪犯享有沉默权，前者是一个程序问题，后者是一个实体问题。

沉默权设定的其中一个重要目的是防止因强迫作证而罪及无辜，因而在实体之上是赋予无辜者有沉默的权利，它并不鼓励真正有罪的人不说出真相，只是因为从程序上讲，谁是真正的罪犯尚不清楚，立法者不得不在程序上笼统地赋予犯罪嫌疑人沉默权，但不得不附加一些例外条件。也正因为有这样的实体和程序两种可能性，我们允许警察和其它收集证据人员作出风险选择。

关于风险选择的几个实务问题尚需强调：

第一，如果非法获取的言词证据特别是口供在警察侦破案件中发挥了主要作用，但其它证据找到后，即使排除此项言词证据仍然事实清楚，证据确凿时，仍认为警察和其它收集证据人员的行为是正当的。如果非法获取的言词证据是案件中不可缺少的证据时，可以用其它证据证明言词证据的真实性，比如依照犯罪嫌疑人、被告人的供述找到了赃物的埋藏地点并获取了财物，此赃物反过来证明了供述 的真实性。

第二，警察在选择打破隐私权与沉默权获取证据时，并不是可以胡作非为，应当坚持避免不合理损害原则，即损失应降到最低限度，比如不出示搜查证但要出示工作证；手段上也要节制，如果警察采用刑讯逼供、野蛮搜查等极不文明的行为收集证据，即使所获得的证据是真实的也应受到严厉处罚，构成犯罪的要依法追究刑事责任。