新《公司法》的类型化问题与实践图景

原载：赵旭东主编：《国际视野下的公司法改革》，中国政法大学出版社，2007年版。该论文是中国政法大学2006年4月于国家行政学院举办的公司法改革国际峰会论文。我在会上作了一个发言。当初，我预料的公司法在实施中面临的类型化问题如今正在发生，而如何进一步完善公司法，则是法官、律师与学者们共同面临的新课题。

摘 要：新《公司法》存在的类型化问题主要在于：公司规模标准模糊、有限公司股东人数限制不合国情与世情、新的股东（大）会召集制度加剧出现“两个董事会”现象、揭开公司面纱制度一般条款的成文化设计尚待检验。

关键词：公司规模标准；股东人数限制；股东（大）会召集; 揭开公司面纱

作为公司法学者，对外界对新《公司法》的美言和赞誉必须有清醒的认识，理由在于，在短短的几个月内就来评价新法的得失也许太早了，人们对新法的实践图景大多是推测的和想象的。新《公司法》真正的实践问题还没有暴露出来。例如，倘若现在就来评价一人公司在我国的功过恐怕只能纸上谈兵了。

尽管从整体而言，新修订的《公司法》可以说达到了国际一流的水准，但这并不意味着新法已经完美无暇。如果按照国际水平来衡量，新法仍然存在一些差距；如果从新法的实践角度来考察，更能发现新法还存在不少的，甚至是不能忽视的问题。当然，现在就来预测新公司法实践中面临的问题也许为时尚早，但是旧法留下的某些实践问题，新法仍然没有回答；而国际公司法中已经解决的某些问题，新公司法却没有顾及。本文下面将讨论的问题属于“温故而知新”的范畴，因此不属于预测性的讨论，这些是新法理应回答而没有回答的问题。

一、大小公司的法律标准

在旧《公司法》的基础上，新《公司法》充分地考虑到了大小公司的差异性，对规模较小或者股东人数较少的公司的机构设置一律实行从简原则。例如规模较少的有限公司，可以只设执行董事而不设董事会，也可以只设1至2名监事而不设监事会，不仅如此，从新法的配套条文来分析，规模较小的有限公司由于只设1至2名监事，很可能就不用设立职工监事。

无疑，区分公司大小进行立法的设想是非常好的。然而，令人遗憾的是，新公司法没有对公司规模的大与小给出一个较为具有可操作性的、客观的量化标准，而正是这一标准影响到精明的投资者如何算计公司的管理成本，因为毫无疑问，公司多聘请一名董事和一名监事显然意味着公司多了一笔开销；而且不仅如此，对规模较小的公司的执行董事而言，多聘请一名董事和一名监事意味着对自身权限的约束的增加。因此，这绝对不是一个小问题。再说，从公司数量来看，在公司当中，以有限公司占绝大多数，而在有限公司当中，中小公司又占多数。可见，公司规模大小的衡量标准是一个实践中的大问题，而不是小问题。

笔者认为，新公司法对此保持罕见的沉默不符合新公司法重视可操作性的立法初衷，也不符合立法者追求“宜细不宜粗” 的立法技术标准目标。

据笔者所知，官方和理论界以及实务界有一种观点对此不以为然，认为这不是一个大问题，公司登记机关完全可以制订出一个判断公司规模大小的标准。其另一个理由在于中国这么大，公司法统一制订出一个判断公司规模大小的标准反而不能照顾到公司的地区差异性。诚然，沿海富裕地区的小公司在西部贫困地区可能就算得上大公司了。上述观点听上去似乎很在理。

然而问题并非如此简单。按照以上观点，是否意味着我国公司法应当按照地区差异制订不同的最低注册资本标准呢？公司法的回答是否定的。根据笔者对重庆市工商系统的调查，工商登记机关的确存在大小公司的判断标准，因为如果没有这样的标准，工商局就无法确定有限公司是设董事会还是执行董事，也无法确定是设监事会还是设1至2名监事。有的工商局（所）采用的是公司资本标准，例如在重庆市，工商局的内部规定是：凡是公司的注册资本达到100万元的，就属于大公司，换言之就应当建立董事会和监事会。但是工商局的这种内部规定已经不能适应新的形势，即使在过去的公司登记实践中已经引发了投资者与公司登记机关的争议，这是因为工商局的规定属于地方部门的行政规章，其法律效力层次极低。再者，按照新《公司法》，允许在两年内缴清注册资本，首次认缴的资本仅为章程规定的注册资本的20％，即使按照资本标准，应以设立时的实收资本为准还是应以章程载明的授权资本为准呢？

不仅如此，新公司法对公司规模大小的判断标准，也存在矛盾之处，分别使用了“股东人数较少”、“规模较小”或者“经营规模较小”等不统一的术语。不难看出，就是新公司法中的这些术语之间也存在一定的矛盾之处。因为股东人数较少并不一定意味着公司规模较小；公司经营规模小并不必然意味着公司股东人数少；而在涉及到是否应当允许职工进入监事会的问题上，公司股东人数与公司经营规模与公司雇佣的职工人数之间更不存在必然联系。

由此得出的结论是，在公司规模大小的判断方面，必须有客观的标准，而且这个标准不是唯一的，而是多元的。

如果从国际角度以观，较为重要的发达市场经济国家在公司规模大小的判断标准上已经有经验资借鉴，大致说来，有如下几种较为可行的标准：

在判断公司是否应当设立董事会及监事会的问题上，应主要采用股东人数标准，同时参照公司资本标准；

在判断是否允许职工进入监事会的问题上，应主要采用公司雇佣的职工人数标准；

而公司的注册资本仅仅是一个参照标准，而不是必要条件，因为一个自然人和一个法人都可以设立注册资本高达数百万元的一人公司。

如果把视野转移到公司法以外，就会发现其他的法律领域在判断公司规模大小的问题上，也有符合该法特色的比较可行的标准。例如在税法中，判断小规模纳税人的标准就不是以上所列举的标准，而是公司的营业额。

新《公司法》的上述瑕疵必将影响到新公司法的整体可操作性，笔者曾经撰文呼吁明确界定公司规模大小的标准[1]，笔者再次建议有关部门尽早采取措施予以弥补。

二、有限公司的股东人数限制

新《公司法》第24条仍然将有限责任公司的股东仍然限制在50人以内。笔者一直认为这种限制不符合中国国情，也不符合国际潮流，呼吁取消对有限公司的股东人数的限制[2]。

据笔者所知，学术界至今有一种意见认为，倘若取消了对有限公司股东人数的限制，那么有限公司与股份公司的区别将不存在了，因为有限公司具有人合与资合两大特征。其实，只要仔细分析一下各种商事组织形态，就会发现任何企业都具有人合与资合两大特征，只不过其人合性与资合性程度有所不同而已。合伙企业以人合为主，但是合伙企业也必须有一定数量的资产才能得以维持；股份公司以资合为主，但事实上不仅小型的股份公司具有也具有较为明显的人合性，而且在大型的股份公司乃至上市公司中，也不能排除人合因素的存在对公司维系和发展的贡献。例如在大型的上市公司中，倘若大股东之间出现了信任危机，仍然可能导致公司僵局的出现甚至公司的解散。不难得出结论，任何商事组织形态都具有不同程度的人合与资合性质，纯粹由人的联合组成的商事组织是不存在的，纯粹由资本组合起来而没有人际信任关系的企业也是不存在的。可见，正是基于唯有有限才具有人合性和资合性这一理论认识的偏差，才导致了新公司法仍然保留了有限责任公司股东的人数限制。其实，股份公司与有限公司的特征的趋同本来就是国际趋势，在英美国家本来就只有一种公司形式，只不过根据其开放程度的不同区分为私人有限公司和大众化的公司。私人有限公司与大众化公司的区别主要体现在透明度高低、公司机构的繁简与对资本市场的需求不同几大方面，而不在于股东人数的限制。

即使抛开上述的理论认识的争论不谈，这种限制也不符合我国的公司实践。

首先，将来的有限公司将以私人投资者为主设立，尤其是夫妻、朋友或者家族性质的小型有限公司将占相当的数量，尽管大企业仍然可以采用有限公司形式，而股东人数少依然将是多数有限公司的特征。由于新法降低了有限公司的最低法定资本，仅3万元，加之新法允许分期缴纳出资，因此在将来私人出资人设立有限公司时几乎都不太可能突破50名股东的人数限制。可见，出资数额门槛的降低已经使得对股东人数的限制失去了实际意义。因此，从设立法的角度看，已无必要限制股东最高人数。

其次，有限责任公司股东在设立时超过50人的情形，主要出现在国有企业、集体企业改制设立有限公司的情形。从目前的国情看，集体企业和国有企业改制而形成的有限公司中职工股份的存在使得目前的经过改制的有限公司中股东人数超过50人的现象较为普遍。实践中，正是因为现行公司法对有限责任公司股东最高人数的限制，才导致改制公司存在很多遗留问题。当前一个比较突出的现象是，在改制公司进行设立登记时，有的工商局严格按照有限公司股东人数限制的规定办事，使得公司的职工股东不能全部记载于登记时需要提交的股东名册中。尽管未能记载于股东名册的职工股东虽然根据公司发给的股权证书享有收益权，而且有的改制公司还实行所谓“代表制”，即一个记载于股东名册的股东代表若干未能记载于股东名册的股东，但是从法理上说，这部分股东的身份由于未记录在公司章程或者提交给工商局的股东名册中而不能具备公信力。这就导致这部分职工股东无法正常行使表决权，加剧了其与现行董事会的矛盾；尤其在换届选举董事会成员时，这种矛盾更加突出。现有的董事会成员总是希望能够连任，未能记载于股东名册的股东往往不是董事会成员所信任的股东，而这部分股东要求换届选举的愿望更加强烈。苦于其非正式股东的身份，现有董事会总是不同意召开股东会，即使召开股东会也以种种理由阻挠这部分股东行使表决权。据笔者调查，仅在重庆市渝中区改制企业中，存在上述问题的远不只一家，可见其普遍性。如果取消有限公司股东最高人数的限制，将有助于从根本上解决问题。因此从中国改制公司的现状来看，实在应该取消上述限制。尽管新法同时降低了股份公司的最低法定资本额，仅500万元，但是按照新法进行改制的公司中仍然有些达达不到500万的注册资本要求。加之由于有限公司与股份公司仍然存在透明度、公司机构繁简与对资本市场的不同需求等方面的差异，因此应当允许改制公司选择有限公司或者股份公司形式。可见，即使按照新法，这种限制仍然限制了改制企业选择公司形式的自由。

第三，随着私人性的、尤其是家族性有限公司的增多，若干年后，必然发生因股权的世代继承而自然增加股东数量的现象，这在西方国家尤其如此。新《公司法》明确承认了对股权的继承权，可以设想，一个家族性质的有限公司经过若干代人的继承，必然会出现股东人数超过50人的现象。

第四，从欧盟[3]的情况看，法国、爱人兰、卢森堡等少数国目前还有限制股东最高人数的规定。德国也曾经规定，一旦有限公司股东超过50人，应在规定期限内改组为股份公司。但是绝大多数欧洲国家，例如德国、奥地利、比利时、丹麦、西班牙、芬兰、意大利、荷兰、英国、瑞典等国已经取消了这一限制。理由在于，法律不能强制一个有限公司改组为股份公司或者强制解散；即令是合伙，也应当允许其成长为大企业，换言之，有限公司虽然主要是为小企业而设计，但并不意味着大企业就不能采用有限公司的形式。

可见，新《公司法》虽然只规定有限公司设立时股东人数不能超过50人，但未明确规定有限公司在设立后股东人数可以突破50人，这必然面临法律适用和工商局监管方面的诸多疑惑。总之，笔者认为取消有限责任公司股东最高人数限制将更加符合公司法改革目标，也符合国际通行的做法，反之保留限制性规定将不利于改组公司和公司股权的继承，也不利于工商部门的动态监管和法律适用。

三、新的股东（大）会召集制度与“两个董事会”现象

新《公司法》在防止公司出现公司僵局，尤其是在防止原董事会拖延召集股东（大）会进行董事会的换届选举方面作出了有益的大胆的探索。在过去的公司法实践中，新老董事会之间出现纷争的情况时有发生，原有的董事会拒不移交公章、办公场地以及公司财务的现象很突出。新法设计了几乎完美的股东(大)会召集和主持制度，其立法意图显然在于防止原董事会拒不让位，故意拖延召集股东（大）会进行董事会以及监事会的换届选举。但是，仔细分析就不难发现新公司法的规定不仅仍然无法防止出现换届选举的僵局，反而可能加剧在同一公司中同时出现两个董事会的现象，从而加剧公司的僵局，其原因在于新法令人遗憾地没有作出配套规定。

首先，按照新法第41条和102条的规定，假定某位持有某有限公司10％表决权的股东或者若干合计持有某股份公司10％股份的股东自行召集和主持换届选举的股东（大）会，其可能面临的一个尴尬境地是处于原董事会成员的干涉，没有其他的股东前来参加此次股东（大）会，其结果是召集人自己认为股东大会召集失败，也就无法作出股东大会的决议，也即无法进行换届选举。

其次，按照新法第44条的规定，有限责任公司的股东会作出决议仅仅规定了重大事项的绝对多数表决制，而对包括换届选举在内的事项的表决，并没有规定简单多数表决制（公司章程通常会约定简单多数表决制，但也可能出现疏漏），因此在有限公司中，很可能出现未达到公司股东全体人数的简单多数或者未达到公司股份半数的换届选决决议，即新的董事会诞生了，但原董事会很可能认为其不具备合法性，拒不进行权力的交接。新法第46条更是授权原董事会在未及时改选的情况下继续履行董事职务，此规定可能加剧两个董事会之间的纷争。

第三，新法第104条规定，股东大会作出决议，必须经出席会议所持表决权半数通过，这就意味着在股份公司当中，只要若干联合持有公司股份10％的股东自行召集和主持会议并依法履行了通知义务，就完全可以自行选举出新的董事会。而原有的董事会很可能会以出席会议的股东所持股份未公司股份的半数而拒绝承认其合法性，从而加大在股份公司中出现两个“董事会”僵局的可能性。

其实，早在新法颁布之前，就有不少学者批评按照旧法的规定极可能出现股东大会演变为“少数股东大会”的情形，而新法仍然沿用旧法的规定仍然令人遗憾。

从以上分析不难看出，新公司法虽然设计了完美的股东（大）会召集流程，但由于欠缺系统性考虑和后续的法律手段，在防止董事会换届选举的僵局方面很可能仍然面临法律适用的尴尬。

四、揭开公司面纱的面纱

按照新《公司法》第20条3款的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。新法的这一规定标志着旧法所固守的僵硬的股东有限责任原则也有了例外，过去的公司司法实践的“股东永远责任有限”这一坚冰将有可能被打破。新法所确立的“揭开公司面纱”制度虽然直接受到了国外公司法相关理论及公司实践的影响，但更多地是对国内公司实践的回应。过去的公司实践中，股东利用有限责任的外衣进行欺诈的现象时有发生，但是法院由于受到旧法的僵硬规定的限制（法律无明文规定者不为违法），加之最高法院对此问题虽有认识但考虑到揭开公司面纱的审慎性和复杂性始终没有作出司法解释，因此法官处于职业审慎的态度和问题的复杂性，对揭开公司面纱类型的案件——哪怕已经有了一定的证据——一律以驳回原告诉讼请求结案。

新法规定的揭开公司面纱制度，为法院在类似案件中适用法律提供了依据。这一制度突破不仅有在国内公司法中实现了突破，而且从国际公司法角度看，都具有一定的前瞻性，因为许多具有重要影响的国家公司司法实践中虽然承认了揭开公司面纱制度，但是将该制度上升到成文法高度的，实在寥寥无几。

按照新法，揭开公司面纱的法定条件是：

（1） 公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任（主观要件之一）；

（2） 逃避债务（主观要件之二）；

（3） 严重损害公司债权人利益（损害事实）；

（4）该股东对公司债务承担连带责任。

这一规定从表面上来看似乎没有什么不妥，但是法官要适用这一规定，则马上会面临一些难题：股东的哪些行为构成滥用？如何确定和推定股东在主观上具有逃避债务的故意？如何才算严重地损害公司债权人利益？在轻微损害和严重损害之间有什么可以衡量的客观标准？可见，法官在明确以上三个问题之前，是绝对不能冒然揭开公司面纱的。仅对一人公司而言，有新法第64条的法律推定可资法官相对稳妥地适用法律。

诚如美国学者Blumberg所言，揭开公司面纱主要是一个举证的问题，换言之是一个综合衡量的问题。揭开公司面纱的判决，绝非简单参照一个条文那样简单，而必须综合案件的情势，为此，美国联邦法院在不同时期，针对不同案件推出了揭开公司面纱的“证据指导规则”（evidentiary guidelines ）以资下级法院参考。而法官们对这些证据规则并不信服，因为这些规则就像“洗衣清单”（laundry list）一样不确定[4]，正如洗衣之目的相同，但所洗衣物却因人而异，因时而异，因地而异。可见，揭开公司面纱的法定要件只能是概念性的和原则性的，这个问题只能交给法官进行法律限度内的自由裁量，揭开公司面纱的成文化做法是否妥当和是否有效，目前尚无法得出结论。

从这里可以看出，一方面，新《公司法》在吸取国际公司司法经验以及因应国内司法实践难题的基础上大胆地作出了概念性的原则性的成文法规定是国际公司法上的一大突破，或者说是对国际公司法中的一条不成文规则的成文化提炼，但是另一方面对此规定在中国公司法中的实践图景却不能盲目乐观，因为成文法固有的局限性和公司实践的多样性和多变性之间始终是一个矛盾，料想此规定将是中国未来的公司法学的热点问题之一。

五、新公司法的实践图景

新《公司法》在回应国内的公司实践和国际经验的基础上，坚持促进创业与市场游戏规则并重的立法宗旨；在内容上一方面降低了出资者设立公司的门槛，同时给予公司内部治理充分的自由空间，同时在另一方面却强化了公司运作的流程设计，明确了公司内部各厉害关系人之间的责任与制裁机制，因此总的来说，这是一部与国际公司实践接轨的公司法，也是一部重视各厉害关系人利益平衡的公司法。它体现了公司民主、公司自治与公司的社会责任，同时也兼顾了公司效率与公司公正的价值。

因此，尽管存在一些比较类型化的问题，也存在一些立法技术上的瑕疵，但是人们对新《公司法》的实施仍然充满了期待；笔者新公司法存在的一些类型化问题的担忧，也许是未雨绸缪的。相信实践会证明，中国公司法能够进一步改善中国的投资环境，提升中国作为投资目标地的竞争力；而这种竞争是一种积极向上的竞争(race to the top)，而不是釜底抽薪式的恶性竞争(race to the bottom )。

Typical Problems of the new Corporate Act of China

Wu Yue

Southwest University of Political Science and Law Chongqing 400031

Abstract: Some typical problems remain unsolved in China’s new Company Act: the standard for defining big and small companies are too vague; keeping the shareholders’ number within 50 persons in private companies does not fit the situation in China; the new regulation for calling the shareholders’ meeting leads likely to the phenomenon of “two executive boards”, and the general clause for the piercing the corporate veil is to be further enhanced

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[1] 参见吴越：“个性化”的有限责任公司 ― 评《中国公司法修改草案建议稿》相关问题，《现代法学》2005年第1期。

[2] 同前注。

[3] 吴越主编：《私人有限公司的百年论战与世纪重构》，法律出版社2005年版，第533页以下。

[4] See Blumberg, Philip I., Tort, contract and other common law problems in the substantive law of parent and subsidiary corporations, 1987, p. 138.