关于“菊花疑问”的辩诘

内容：全面点评诸家观点，逐层催生合理答案

拙文《苏力教授还没回答的一个问题》在博客上发表之后，竟然受到关注，“引出了一些动静”（借用苏力语），使鄙人直返顽童本性，好生得意一把！当然，仿效马英九式的说法而言，那应该说：这决不可能是拙文的魅力，而是这个问题（以下简称“菊花疑问”）本身的魅力，也是我们法学专业的魅力，更是博友们知性盛宴的魅力。

在参与讨论的过程中，许多博友都积极附评，大胆发言，曾经诗人、yuting和山里人等诸君还专门发表博文，其中曾经诗人君甚至在一天之内就连续写出两篇专题博文，其认真对待“菊花疑问”的态度，实在令人钦瞩。许多博友虽然只是通过附评发言形式参与讨论，但字里行间，也均流露出了对学术的虔诚与敬畏，以及富有知性追求的精神，同样也值得嘉许。鄙人发现，天涯月明君就是这样一位有代表性的博友。

当然，也有博友采取了“釜底抽薪”的老辣手法，直斥这个问题是一种“伪命题”、“伪假设”，或者认为“法律不理会琐碎之事。只要不截流改道，这样的事根本就不成为问题”，这种敢言的精神，也令人颇为开心。而且鄙人还发现，即使断言这是一个伪命题的博友，也反复流连于鄙人的博客之上，并多次发言，力图尝试对“菊花疑问”给出合理的解答。这种看似自相矛盾的表现，同样充满了知性的追求，同样是可爱的。

通过博友们一天的热烈讨论，吾人虽然尚未得到一个在鄙人看来是颇为完满的答案，但对于这个问题的学理理解，也已经获得了不少的“真理的颗粒”，有些博友甚至已经接近或进入了合理答案的部分范畴。但值得关注的是，许多博友的观点也引出了一些新的问题，足以看成是这个“菊花疑问”所衍生的新的疑问，乃至吾人大有“疑团重重”的况味。

有鉴于此，以下鄙人不揣冒昧，整理出迄今已然出现的七种有代表性的见解，并辅以苏格拉底诘问法，对其分别加以辩诘。但由于此问题同时涉及宪法学、民法学、行政法学以及法理学等学科领域的知识，大大地超出了鄙人自身的问学领域，在此仅做“抛砖”之举，还望诸君批评。

1、“伪问题”说的问题

有博友认为：“这类问题对教学有益，游戏有利于学习，对于学术，这应该属于伪问题”。

梵辩诘曰：

教学与学术是否在追求真理的意义上截然不同，本身就是一个值得深思的问题。虽然“菊花疑问”的问题之提起，源于来自教学机关的教师，并具有博文特有的嬉戏性，但它乃转换自于一个严肃的问题，其学理上的最佳答案总是存在的，而且涉及许多学术上的问题。断言这是“伪问题”的这博友本身就反复流连于讨论场景，并多次试从“人的天然权利”、“生存权”等角度加以回答，在此姑且不论其观点是否切入得力，本身不就说明了这是一个学术上可以探究的、存在有解之可能的问题吗？

在现实中，这个问题也具有实在性，即它是可能在现实个案中出现的。数年前，浙江省温州即发生“楠溪江承包案”——某县农业局将著名的楠溪江全流域12年的渔业经营权让给四位商人承包，其间发生了许多纠纷。鄙人未得了解该案详情，但试想，如果当时政府在承包合同中同意让承包方全面管理该河川的全部流域，包括可禁止江边居民到江里取用生活用水，那么，类似的问题不就发生了吗？

再者，“伪问题”、“伪命题”之类的概念，在当下中国学术争论中虽频频出现，但颇有滥用之嫌，其内涵也从未得到澄清，以致成为今人对待思考的一种有害的暴力武器——一旦你搞不清某个问题，或要刻意取消某个问题，又或企图迫使人们停止思考、推出讨论、甘拜下风，便也随意向那个问题投掷一种“手雷”，将那个问题本身炸烂。这种“手雷”的牌子，也就叫着“伪问题”。

2、另一种“国有财产情结”：不适厌嫌

在讨论中，夜空下的绿叶君坦言自己“比较认同柳经纬教授的看法，立法者的国有情节似乎提严重了”；甚至断言“其实正如梁彗星教授所言，国家就不应该规定水流归国家所有”。

梵辩诘曰：

柳经纬教授在《我家住在小河边》一文中所言的“国有财产情结”，固然存在于当今国人之中，尤其显见于立法者的主观心理之间。但吾人不能忽视，这只是当今国人对待“社会主义公有制”的一种情结而已。其实，陋见以为，当今国人对社会主义公有制的心理是颇为矛盾的，同样是对国有财产，还有另一种完全与之相反情结，实可谓“不适厌嫌”情结。这种情结，恰恰尤可见诸于已然熟悉或习惯了西方私权保护法理论体系的民法学人之间。

鄙人对私权保护法理论体系并不排斥，但我们也应该看到：社会主义公有制的存在，乃是一种在极大程度上超越了法学意义的巨大现实，公法条款进入私法领域也是如此。面对这种巨大现实，不管我们法律人持何种情结，单纯凭借法学以及法学研究自身的社会政治功能，均无法完全可以拒绝或者消除，因为法律人虽然有责任也有能力影响立法，但追究不可能等同于现实中的立法者，也不能代表观念中的立法者——人民。而从法教义学的立场而言，法律人恰恰是只能或是应该将“公有制”纳入法的理论框架，加以概念化，并建构开展性的自恰体系。这将是当今中国法学的要务之一。

反之，如果我们法律人仅仅基于某种“不适厌嫌”情结，或鉴于既有的理论体系解决某个具体问题的困难性，就拒绝解决该当问题，那么，就会背离我们自身的使命吧。

3、丢失了法解释学的简单比喻

夜空下的绿叶君还进一步反问“黄河泛滥，不知国家会流失多少国有资产”，而南国的宪政朝圣者君更将此问题加以系统化，指出如下两点：

1、既然水流属于国家的,那么雅鲁藏布江、黑龙江等大江大河日夜奔腾到国外，请问，这是不是国有资产流失？国家要对此负责吗？

2、既然河流属于国家的自然资源，如果洪水泛滥，冲垮了老百姓的房屋，甚至淹死了人，请问所有权人——国家是否要承担民事责任？

梵辩诘曰：

不得不说，提出这些反问，是很有天分的，但只是动用了某种文学天分，而非法学天分，因为它几乎运用了文学上的比喻（据说，现实中许多被控导致国家资产流失的官员，就曾喜欢引用这个比喻），却恰恰可能丢失了法学的看家本领——法解释学。

从法解释学的立场而言，现行宪法第9条以及《物权法》第46条中所规定的“矿藏、水流……等自然资源”中的“水流”，即使从规范性语句的文字脉络中也可解释为，乃指的是作为一种具有自然资源之性质以及值得加以保护之价值的“水流”。这种合理的解释命题，也已经体现在现行《中华人民共和国水法》之中了，其所采用的专门法律术语就是“水资源”，并在第三条中规定“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。”

而在“洪水泛滥、冲垮了老百姓的房屋”的情形中，该水流则具有自然灾害（在法律上称之为“水害”）的性质，为此不在国家所有的“水流”之列，加之不可抗力的原因，国家对其造成的后果自然不承担民事责任，但基于自身作为国家的公法地位，需承担防治水害、保护人民的公法义务。对此，上述我国《水法》中也有相关规定。

水流的流动也可形成水力资源，此状态中的水流当然也属于宪法及物权法上的水流，乃归国家所有，且从所有权者的意义上而言，具有“开发、利用”的权利；而从公法角度而言，则负有开发利用、以保障公共利益的义务。至于在充分开发利用之后，水流最终仍“奔腾”到海，但因为根据法律规定，“海域”仍属于国家所有（如《物权法》第46条），在现实中仍可加以开发利用，为此未必完全可谓“国有资产的流失”。纵然此中有部分流失（如注入公海或他国海域），那也属于具有不可抗力的自然现象，国家无须负有责任，诚所谓“青山遮不住，毕竟东流去”也。

4、拂拭不去的政治幻想

有博友曰：“国家所有就是全民所有。那么我是人民的一员，自然可以享用”。灿君博友更是呐喊：“国家的就是人民的！人民的就是个人的！得证！”Yuting君在撰文中作出了认真的分析，也提出类似的“全民所有”是一种特殊类型的“共同共有”之观点。

另有博友piscesmm君则指出：“俺们是取水了，可是俺们没白取，俺们纳税了，自由依赖于税！”

梵辩诘曰：

除了Yuting君之外，这批博友的论述与见解，似乎多少具有空泛、浮滑之嫌，而即使像Yuting君那样进入了规范意义上的探讨，也同样没能在规范意义上作出有力论证。试想：中国人民银行里的钱也是国家的，但个人总不能像在河边汲水那样取而用之。而根据大部分国家的税法制度，有些人多纳税，有些人少纳税，有些人甚至不纳税，对此，法律能够不平等地配置人们的自由权利吗？

这类见解的基础中，还可能存在了一种拂拭不去的政治幻想，因此采用了政治学式的论证理路。在鄙人看来，此乃法学之一忌矣！当然，对此类观点，吾人也不能加以嗤笑，由于我们的社会本身还处在“法治国家”的发展途中，为此它们也可能是许多国人对“菊花疑问”所可能持有的一种最具有惯性的思考进路，据柳经纬教授《我家住在小河边》一文言，当时中政大法硕复试中，考生之间也就曾出现类似的回答。我们甚至可以推断，在《物权法》中甫引入大量的公法性条款，且仍未在民法学的框架内得到“消化”的当下，即使在民法学界，许多学者的认识也同样可能处于类似的蒙昧状态。

5、国有财产“无排他性”说必然面临的诘问

许多博友试图从国有财产的“非排他性”角度加以论证。其中具有代表性的，有朱祖飞律师的观点（当然，据他表明，这是我国民法学界新秀徐涤宇教授的观点）。这种观点认为：宪法所有权不具有私法所有权的排他性，它关键一点是排除私人作为如“水流”的所有权主体，所以并不必然排斥民法主体的使用权。

类似的观点还来自zyf君等博友。zyf君即指出：国家所有权的设定仅仅具有形式上的意义，换句话说，国家没有直接占有。而Yuting君则通过规范性分析，提出了如下见解：像菊花这样的日常家用取水，与国家之间形成了“共同共有人”之间的意思默示同意。

梵辩诘曰：

这批博友的论述，显然具有法学思维的三昧，但在规范意义上仍有重大存疑，有待于在学术上进一步深入研究。

比如，如果《物权法》中所引入的那些涉及公有制的条款，即使有别于私法上私有财产权的保护规范，注定永远无法溶入私权保护规范的法理体系，而且国家所有权果真像zyf君所言的那样仅仅具有“形式意义”，或者像朱律师所言，它与一般的私人所有权不同，“不具有私法所有权的排他性”，表现在“并不必然排斥民法主体的使用权”，那么，回到“水流”的主题，为什么我国现行《水法》第48条中明确规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权”？

质言之，国家取水许可制度和水资源有偿使用制度，对国有财产“无排他性”的推论可能构成了一个重要的诘问，而至于Yuting君的的“共同共有人意思默示同意”说，不仅也面临类似的诘问，而且显然更具有臆想的性质。

6、关于水流与城市道路之间的类比

放羊人君引出了“公共财”的概念，将水流道路均纳入这个范畴，认为它们是法律让全体人民共同使用、消费的财产，因此“没有排他性”。对此，曾经诗人君也表示呼应。

梵辩诘曰：

这个类比具有一定法理依据。但首先应该指出的是，“公共财”的说法不是法学上的概念，而是经济学、政治学等学科中的用语。在法学的概念体系中，有“公物”的概念，根据大陆法国家的分类，公物主要可分为“公用物”与“公共用物”两种，前者指像公共机关的建筑物、国公立大学的校舍等用于公共机关自己使用的物，而后者则确实指的是像道路、河流这样可以直接提供给公众共同使用的有体物，其中，道路、公园等属于人工公物，而河流、海难等则叫“自然公物”。

然而，水流作为一种自然资源，与道路、甚至与河川本身这样的公物是否一样都属于“公物”，还是属于更大的范畴——“公有财产”，这尚有待于放羊人君和曾经诗人君解答。同时，他们还同样面临着为何我国存在国家取水许可制度和水资源有偿使用制度这样的问题。

7、有人摸到了合理答案的鼻子

天涯月明君提出了习惯权利的概念，继之，afei君、山里人君还引用了马克思在《关于林木盗窃法的辩论》中的论述，认为菊花在河里取水，犹如捡枯枝、采野果、拾麦穗一样，是人们的传统的习惯权利。如上所述，有博友也从“人的天然权利”、生存权或“自然权利”的角度加以论证。

在讨论了近一天之后，有人终于引用了《水法》第48条的规定加以说明。其中，骆驼君的分析颇具有规范意义上的说服力。他指出：

第一，我国《水法》第四十八条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”

第二，传统行政法理论亦不乏理论支撑。可以提及的是德国的公物理论（?ffentliche Sachen）。公物即是国家或公共所有之物。其使用原则之一即为依赖利用原则，乃指该公物以为利用者之生活支柱，对之利用已经形成一种依赖关系，此种状态应从宪法上予以保护。

梵辩诘曰：

如果说，“天然权利”和“生存权”角度的辩说略嫌空泛的话（一般言“自然权利”，且自然权利的行使也有自身界限，不能侵犯其他主体的权利，包括民事上的权利；而生存权则有特定内涵，不太适合沿用于此），那么，援引马克思理论，引出“习惯权利”的论证，则的确具有一定的说服力。只是将菊花在河里取水过日子的权利与当年马克思所为之辩护的捡枯枝、采野果等权利等同视之，则存在一些学理上的问题。

我们知道，在现代典型的私法制度下，马克思的这种理论当然无法占据主流地位（即使在十九世纪中叶马克思当年也是如此）。更何况，水流在我国又被设定了所有权的公物，与捡枯枝、采野果、拾麦穗的情形有所不同。对此，日本虽然专门有一个“入会权”的概念与理论说明特定的人具有在他人所有的山林里捡枯枝、采野果的权利，但它也被看做是现代民法上的一种极为“另类”的习惯性权利，其特征是对他人所有的山林、原野的共同收益，与我们所讨论的取水使用的性质不同。而且因为入会权的保障与现代所有权制度不合，所以在日本总体上也已在走向式微。

与此不同，引用现行《水法》第48条的规定来破解“菊花疑问”，则确实最为直接有力，可教给菊花，以对付那位村长（断桥梅君曾指出，《村民自治法》里“村长”该称“村主任”。这个说法是确切的。当然，基于习惯的力量，当今中国的广大村民仍一般称之为“村长”，媒体及学者亦然）。

当然，骆驼君的表述上也可更为精致，比如说：我国《物权法》虽然规定水流属于国家所有，《水法》第四十八条也规定“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权”，但《水法》中的这个规定还有一个但书，明确规定“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”而国务院1993年的《取水许可制度实施办法》第三条同样也有具体规定。

可以想见，那好色的村长一听，果真顿然失色，连夜色也掩盖不了他那哑口无言的狼狈相，支吾了几句之后，便沮丧地离开菊花家的小屋，沿着河边落荒而去了。

但如果那位村长既是好色之徒，也是一个好学之人，或者他有一位律师朋友，或他的儿子就是法科的大二学生，他们都粗通一些法理知识，或偶尔还读到了凯尔森的法律位阶理论，那么，菊花就可能仍然无法走出险境了，而且反而平添了一个疑问，那就是：既然宪法第9条和《水法》和《物权法》第46条都明确规定水流属于国家所有，那么，作为下位法的《水法》（全国人大常委会制定）凭什么规定了那个但书，《取水许可制度实施办法》（国务院制定）也是凭什么作出了类似的规定？它们是否都抵触了作为上位法的《物权法》乃至《宪法》，因此是否有效呢？

这就得从法理学的角度加以解答了，但其所依赖的，并非苏力教授所代表的法社会学的分析，而需依赖法理学中的规范原理加以一语道破——这也便是我在前面那篇拙文题目中刻意借用苏力教授的大名，题为“苏力教授还没解答的一个问题”的本意之一。

8、代结语：村长发笑了吗？

无可否认，菊花当然可以在河边取水生活，但问题就在于必须从法律的角度，给个合理的、扎扎实实的“说法”，以对抗村长的“忽悠”。因为菊花的处境可能与她妈秋菊不同，因为菊花的男人进城务工了，因为国家制定了《物权法》，而村长也懂得引用“国家法”作为自己的强势后盾。

但是基于以上的辩诘，鄙人还是认为：我们讨论了这么久，其实最多只是提供了第一层次的解答，即实定法层面上的解答，却还没有获致完满的、无可辩驳的答案。而要给出一个较为完满的答案，其实并不困难。只是至此，由于规范法学的自身的孱弱，致使这个简单的“菊花疑问”几乎都要成为法学领域里的一个“哥达巴赫猜想”了。

西哲有言：人类一发言，上帝就发笑。月黑风高之时摸到菊花家里的中国村长，与上帝的存在本有着云泥之别，但却同样处于人类自身的构想之中。为此，我们的讨论是否导致这样一种情景：“法律人一发言，村长就发笑”呢？

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