“超实在法”的什么

吾人知道，除了个别“疯狂的例外”之外，特定的国家或社会在特定的历史时期，一般都会形成特定的法秩序。这里所言的“特定的法秩序”，乃是德国流的一种理论表述，记得拉伦茨在《法学方法论》一书的开篇就采用了这种用语，但若以地道的中国说法说来，无非也就是“现行法律体系”罢了。这便引出了一个话题：这种特定的法秩序之中的法，至少从直观上看，其实乃是人类自己订立的法而已，故被称之为 “实定法”、“实证法”、“实在法”甚至“人定法”等等。

然而要看到，作为灵长动物，人类最大的特点（或者也可说是优点）之一，便在于总体上具备了一种自我反思乃至自我超越的能力，包括对自己成就的反思与超越。这在法的领域中也是如此。为了评价实在法、批判实在法、引导实在法、改善实在法，人类社会也产生了超越这类实在法的“应有的法”或被称为“高次法”、“更高级的法”（Higher Law）等各种思想观念。而这种思想观念的产生，也恰好可以满足人类社会中的那一部分在“特定的”实在法体系下处于不利地位的成员的主观意愿，有利于他们去实现在该实在法体系下无法得到满足的利益诉求。对此，法律实证主义曾刻意地予以鄙薄，但在二战之后，如吾人所知，从痛苦的沉思中警醒的德国法哲学家拉德布鲁赫，即坦诚地承认了这种法的存在，其在著名的宏作《法律的不法与超法律的法》中的“超法律的法”，就是“超实在法的法”。

众所周知，从世界史的宏大视野来看，应该不难发现，许多文化圈其实都曾经产生过类似这种类似“应有的法”的观念，但惟独在西方非常发达，并得到高度的理论化，其典范便是自然法思想。然而，只要我等没有数典忘祖，那么也会发现，中国历史上其实也同样隐隐约约地存在“超实在法”的观念。孔子说：“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则无所措手足”。中国古代儒家所说的“礼乐”，即可谓是一种超实在法。日本现代学者根本诚先生在其《中国传统社会与其法思想》一书中，甚至提出了“中国式的自然法”这一说法，在更广泛的意义上把中国古代的法思想看成是可与西方自然法思想比肩的高峰，并对之抱持了多少有些高山仰止的态度。虽然他也十分清醒地看到了中国古代法思想的局限，但毕竟还是摆脱不了我们中国许多学者更难摆脱的“皮格马利翁效应”。

但无论如何，我们应该承认的是，在中国古代，作为“礼乐一体”中的礼乐，与“德”的制度和装置也是浑然一体的，并通过这种一体性的结构，使“礼乐”被扶入了人治的正门。当然，在许多历史时期，“刑”、“法”之类，本身也会被视为“国之利器”，但却多被当作统治的手段而已，为此只有被“礼”所超越，才能使整个规范秩序开拓出正当化的空间。这俨然是一个自足循环的系统，因为作为超实在法的“礼”的合理性空间，通过“德”可以追溯到空洞的“天”的观念那里去，这本相当于自然法中的“自然”，也可以说是我们老祖宗所想到的“无知之幕”了，但通过“天人合一”，最终还是复归于人治的现实之中。

然而，在实在法（“刑”）上发现“礼”这种更高层次的规范，甚至在“乐”（包括音乐）中发现人类的行为准则和规范秩序之要素，并将其作为道德感化和政治教化的手段，这不得不说具有天才的创意，说不定当人类在未来的某一时候都集体性地厌弃或可以真正放弃了法的一切强制，就会别过头来，感悟这一智慧中深邃的至意了。

但是，这种感悟将来是否会由我们中国人来继续形成伟大的理论，那就难说了。因为自百余年来，即使是儒家这一套，也被我们国人给差不多毁掉了，以致趋于式微久矣，几乎再度成为宋儒张载所曾呐喊的“为往圣继绝学”中的“绝学”。而在现代中国，一种法律实力主义的现实体验，则普遍攫取了国人的心。这种法律实力主义往往轻易地认为，所谓法律，其实就是有实力者（如统治阶级）意志的体现，而且同样也是依靠实力（如国家暴力）来维护支撑的。质言之，这里同样也具有“超实在法”的思路，但“超实在法”的存在，不是“法”，也不是“礼乐”，而是“实力”。顺便说一下，笔者为何戒备施米特的决断主义，其缘由亦在于此。

话说这种法律实力主义的观念，它看似可以纳入法律实证主义的彀中，但实际上却游离出了法律实证主义，因为在笔者看来，法律实证主义还可能存在一种谋略，那就是以法律界定权力的边界。而在法律实力主义那里，法律则极为容易沦为实力者（如当权者）的一种工具，甚至只是一种可被替代的备选暴力工具之一了。

（载于《法制日报》2007年4月22日周末版《法学院》，标题被改为《超实在法的法》，最后半句的“甚至只是一种可被替代的备选暴力工具之一了”亦被删除。此为底稿。）

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