中国商法总论

　　《中国商法总论》节选——商法之意义

　　董安生 中国人民大学法学院 教授 , 王文钦 , 王艳萍

　　本文节选自吉林人民出版社的《中国商法总论》

　　第一章 商法概述

　　第一节 商法之意义

　　商法就其一般意义而言是关于商事的法律，因而商法中一系列概念、规则和制度的建立均不能脱离对于商事的特定理解。然而从现实法制状况来看，当代各国的商法均未对商事加以明确而统一的法律概括；许多国家的商法往往避免对商事做一般性定义抽象，另有些国家的法律则试图仅通过-陆事活动列举的方式明确商事之外延。这种现象至少表明了两方面的问题；其一，商法理论中仍有必要深化对于商事的理解和归纳，这是商法概念理论化的一基本前提；其二，现代商法实践对于商事的外延理解实际上仍处于扩展和变化之中．这就要求商法理论应进一步采取更接近于法制实践和时代的立场。

　　一、 商事的概念

　　商事又称为“商”，对这一概念，在社会学中，经济学中和法学中是有不同认识的，而法律上对于商事的理解又历来受到社会观念与经济学理论的重要影响。

　　社会观念中所称的“商”或“商事”是一极为含混的用语。它依不同社会条件和历史条件而有不同的内容。我国古代对于“商”或“商事”的认识近于各国古代社会对于简单商品变换活动的理解。例如《汉书》中称；“通财鬻货日商”{《白虎通》中谓：“商其远近，度其有无，通四方之物故谓商”}《书经》中则称“懋迁有无化居”即互通有无、交易居积之意。我国古代这些对商的最初解释，反映了当时社会对于商品交易和流通活动的基本认识。英文中对于商事的解释也反映了近代以前的社会观念对于商品直接交易活动的一般认识。例如按照《韦氏新国际辞典》的解释：商事系指商品交换行为或买卖行为；《布赖克法律辞典》也认定：商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”；《拉威尼当代商法》则认为：“商事一词是对各种物品的交易或交换之总括”。(张国键《商事法话》，台湾三民书局1980年版，P4)不同国家语源中对于商事的上述解释实际上反映了以往时代对于商事活动的一般社会认识，而这些认识仍然影响着现在的时代t甚至被作为现代经济学理论和商法理论中分析商事概念的基础，由此反映了社会观念滞后于社会经济生活并对社会运动具有制约作用的一般规律。值得提及的是，现代许多商法学者均曾注意到不同层次的观念形态中对于商事概念不同理解的问题，并且主张将一般社会观念中的“商”与经济学意义的“商”以及与法律学中“商”加以区别，认为它们应当具有不同的含义。(梁慧星、王利明《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社l986年版，Plll)这一认识反映了理论观念对于社会实践的积极作用，具有重要的进步意义。

　　经济学意义的商实际上是对现代社会生产过程中某一部 分经济活动(即商品流通活动)的理论概括a按照学者们的 解释；经济学上所理解的商事是指“以营利为目的的各种商 品交换行为”。(梁慧星、王利明《经济法的理论问题》，中国政法大 学出版社l986年版，Pll)“经济学上所谓商．乃指以营利为目的，十直接媒介财货交易之行为，换言之．商即介于农业工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，而从中获取利润之行为。”(张国键《商事法论》，台湾三民书局l980年版， P4)这些认识显然与古典经济学中将经济活动区分为“生产活动”与“非生产活动”，与现代经济学中将社会生产区分为“直接生产过程”与“商品流通过程”的观念影响有着内在的联系。按照马克思主义的经济学理论，生产以及由生产决定的交换和流通，不过是统一社会生产过程中的不同环节，“只要产品交换是用来制造供直接消费的成品的手段，在这限度内，交换本身是包含在生产之中的行为。”不仅如此，正是此种统一的社会生产过程以及由其引起的社会生产关系才构成“整个历史的基础”。《《马克思恩格斯选集》第l卷，人民出版社1 972年版，Pl01；《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，l972年版． p43》随着现代社会中商品经济关系的长足发展，传统意义上的商品概念日益得到扩展，以营利为目的的经济活动之范围日益得到扩大，制造业、金融业、服务业、信息贸易、技术贸易与传统商业的实质性差别越来越趋于模糊，这就要求经济学理论对于商事的概念做出更富于弹性和现实性的概括。 法律学上的商事概念实质上是在对商事习惯和不同时期商事实践的法律概括基础上逐步形成的。随着古典商业时代的结束，传统的商人交易行为逐渐丧失了其概括性含义，而成为所谓“主观意义上的商”；随着早期资本主义贸易范围的扩大，传统的直接商品交换行为也丧失了其概括性含义，而成为所谓“固有商”；而随着现代社会经济之发达，交通工具的进步，商事的范围和种类正愈衍愈广，愈衍愈繁，形成所谓“ 无业不商”之局面。概括地说，现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总 称。这就是说，商事是对营利性主体从事的各种活动之概括；商事是对各种持续性营利行为之概括；商事是对各种营利性营业之概括。正是基于商事概念，对于社会生活具有决定性作用的社会生产经营活动及由其引起的社会生产关系被独立出来。在我国法学理论与实践中，尽管对于商事的概念缺乏统一的认识和集中的研究，但是与商事概念类同或具有共同性质的范畴其实是颇受关注的。例如我国经济合同法中关于“经济活动”的概括，我国民事法中关于“营业行为”和“企业活动”的表述，我国工商管理法中关于“经营活动”和“经营范围”的规定等等。这些概括的共同意义在于使营利性主体的营利性营业活动与非营利性主体的非营业性活动区别开，从而实际上起到了商事概念的法律界定作用。

　　二、现代商法中商事概念之范围

　　现代各国商法实践通常确认商法理论中对于商事概念的一般概括，但不同国家对于这一概念的理解却是颇有差异的。实践上，对于何者为“营利性主体”以及何者为“营利性营业活动”等问题的回答不可避免地要涉及到不同国家的社会观念、商品经济发展水平乃至国家的产业经济政策等一系列因素。例如按照修订后的《德国商法典》的规定：凡以商业之方法与范围为营业，办理商业登记者，即视为商业；对于农林业兼营副业，如对农林产品加工制造，经申请商业登记者，亦视为商业。(《德国商法典》第l条第2款、3款)采取“民商合一”体例的《瑞士债务法》也规定：凡经营商业、工厂或其他依商人之方法为营业，而为商业登记者，亦视其为商业。(《瑞士债务法》934条)我国有关的工商管理法规中也将“农、林、牧、渔”等经营明确列为商营业之范畴。然而，按照大多数国家的商法规定，商事范围之确定首先取决于特定行业的性质和国家的产业政策，因而诸如农业或单纯的林业之营业不属于商事营业之范围。(《日本商法典》第502条，《法国商法典》第632条，《西班牙商法典》第323条)

　　在现代商业实践中，多数大陆法国家更趋向于首先以法律列举方式概括商事活动或商业的基本范围，然后再以营利性营业标准或商业登记制度确定具体主体的商事营业性质。例如《日本商法典》规定：除商人直接交易、证券票据交易交易所交易、海商活动等属于“固有商”之外，其他诸如制造加工、租赁活动、煤气电力供应、承揽运送、劳务承包、出版印刷或摄影、设置交易场所、货币兑换、承接保险、承担寄存、居问代办、承担代理等十二项业务均属于所谓“营业商”；仅在行为人欲以营利性经营为目的而从事此类营业时方须履行商业登记程序。(《日本商法典》第501条、第502条)我国的《企业法人登记管理条例实施细则》中也以强行法规定；农业牧渔、水利及其服务业、工业、地质普查和勘探业、建筑业、交通运输业、商业、公共饮食业、物资供销业、仓储业、房地产经营业、居间服务业、咨询服务业、金融保险业等均属于商事营业}凡法人欲以营业目的执此业务者必须履行企业法人登记程序。该细则中甚至还规定：欲从事某些公用事业或非营利事业的法人。如果“实行企业化经营”，也视之为从事商事营业，并须履行“企业法人登记”程序，适用有关的商事管理法规。(《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条)这里对商事行业的理解，显然已失之过宽。

　　按照商法学者们的归纳，现代商法中商事的范围可大体分为以下四类：(1)直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易、买卖商交易、证券 票据交易、海商活动等。学说中又称之为“第一种商”。(2)间接以媒介货物交易为目的之营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、居问、代理、行纪、包装等。学说中又称之为“第二种商”。(3)虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供有商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。学者叉称之为“第三种商”。(4)仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业、如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此种商事营业与固有商的联系已极为间接，学者多称之为“第四种商”。总的来说，固有商与各国商法后来逐渐确认的其他商事营业具有确定的区别，传统商法中许多基本规则主要是为规定固有商而设置的。

　　三、商事活动与民事活动之关系

　　商事与民事实际上是对两类不同社会活动性质的概括。民事活动是指平等主体的公民或法人所从事的具有民法意义的活动；而商事活动则是指平等的商主体所从事的具有民法和商法意义的活动。这就是说，商事活动与民事活动即具有一定的联系。同时两者又有确定的区别。

　　一方面，民事活动与商事活动是包容关系，商事活动不过是对民事活动中具有特殊重要意义的某一部分的概括。因此，商事活动本质上也是某种民事活动，它必然具有民法上的意义。从大陆法各国民商法的规定来看，不仅民法中大量的规则和制度可一般适用于商事活动(但以商特别法优先适用为前提)．就是民法理论与实践中对于民事活动的基本分类，如法律行为与事实行为之分类，合法行为与违法行为之分类，侵权行为与违约行为之分类等等，也同样适用于商事活动。就此问题而言，大陆法中的民商分立立法体例与民商合一立法体例并无本质区别。

　　另一方面，民事活动与商事活动是一般与特别的关系，由于商事活动在社会各类实践活动中居于特别重要的基础地位，各国法往往对其加以特别法控制。因此，商事活动又不同于其他的民事活动，它首先具有商法上的意义，首先应适用商法的特别规定。正是基于这一道理，大陆法民商法中才影成了旨在专门控制商事活动的商事规则体系。应当说明的是，大陆法中的民商台一立法体例和相关的理论主张丝毫不意味着说民法可以取代商法，民事活动概念可以取代商事活动概念。相反，民事普通法与商事特别法之关系本身就意味着两者有所区别，本身就意味着应当将商事活动与一般民事活动区别开，并对前者给予特别法控制。

　　综本节所述，商事概念本质上是对社会生活中生产经营活动性质之概括；在现代社会经济条件下，它是对营利性主体从事的营利性营业活动之性质概括。这一法律抽象的作用在于将对于整个社会具有重要意义的生产经营活动独立出来，使商事法得以对由其形成的社会生产关系进行专门法律调整。可以说，商法中关于商主体、商行为、商事能力、商业登记、商事责任等一系列概念、规则和制度均建立在对于商事的理解上。