论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响

　　论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响* 

　　黄明儒** 

　　载赵秉志主编《刑法论丛》第13卷，法律出版社2008年版 

　　在罗马法时代就出现的自体之恶（mala in se）与禁止之恶（mala prohibita）观念，可以说是现代刑法中相对应的自然犯与法定犯抑或刑事犯与行政犯观念的最初萌芽。自然犯与法定犯的观念在整个18世纪是随着自然法思想而成长的，当时，自然犯与法定犯的区别建立在自然法的基础之上。而且，这一观念由于意大利学派的代表人物加罗法洛赋予了独特的犯罪社会学上的意义。[1]他说：“我的考虑是，我们研究的第一步就是获得犯罪的社会学概念。虽然我们使用着法律上的概念，但其定义不仅仅属于法律专家。”[2]可以说加罗法洛是最早正式阐述这对范畴的学者。他认为所谓自然犯是以缺乏人类本来就具有的爱他感情中最本质的怜悯之情和诚实的行为为内容的犯罪，而所谓法定犯则只是由立法所规定的犯罪，所以犯罪应该以自然犯为中心。怜悯之情和诚实具有直接与伦理、道德相联系的性质，他所谓自然犯的背后可以说存在着社会伦理。[3]然而后来随着自然法的概念受到学者的非议，自然犯的观念也发生变更。即抛弃了自然法上也存在犯罪的思想，转而援引了道德这一观念。用道德来替换的自然法，在处以刑罚的行为之中，虽然被普通的社会道德心所排斥，但自然犯同道德心无关，进而变为法定犯。在德国所谓警察国家流行的基于自然法思想的学说就是如此，即自然犯就是作为实定法的准绳根据合适的自然法必须加以处罚的行为。[4]自然法是基于社会伦理之上的法。自然法上的规范“不是刻在铜标或其它法标上，而是存在于万人心目中”。因此，自然法在国家制定的法或政府的命令出现之前人民就已经知晓。自然犯不仅在现代国家，它在所有的国家中都被视为必须加以处罚的行为。与此相对的是法定犯，它同自然法上的规范无关，它是违反了国家制定的法而产生的犯罪。学说上一般是将自然犯与刑事犯、法定犯与行政犯的观念作相同理解，如日本学者小野清一郎认为：“刑法法规在理论上可以分为两种，即固有的刑罚法规与行政刑罚法规。与他们的区别相对应犯罪可以分为刑事犯和行政犯。自然犯与法定犯的区别也几乎完全一致。”[5]因而，我们在讨论中一般为方便起见，统一使用行政犯与刑事犯这对概念。 

　　一、行政犯与刑事犯的关系 

　　有关行政犯与刑事犯关系的理论很多，不同立法例的国家，其学说也相应地有所差异。如在德国，一般均承认二者之间存在区别，但如何区分则存在以下几种主要的观点：一是行政犯与刑事犯本质相异说（即质的区别说）。该说主张行政犯与刑事犯存在本质上的区别，两者并非仅是程度上的差别，而是概念上的差别，二者属于不同类属的不法行为。换言之，两者的差别非在“较少对较多”的关系上，而是在“他物对他物”的关系上。[6]这种主张在德国影响很大，行政刑法之父郭特希密特（James Goldschmidt）即以此为其主张的出发点。此外如弗兰克（Reinhard von Frank）、麦耶（M．E．Mayer）、沃尔夫（Erik Wolf）等人所持见解，论点虽有不同，但其根本主张仍然属于此说。至于两者在质的差异所在到底如何，由于采取这种学说的人所持观点的着眼点不尽相同，所以又形成诸如权利侵害与法规侵害区别说（权利侵害说）、法益侵害与单纯不服从区别说（法益侵害说）、被害对象性质区别说、法益保护与公共福利促进区别说（法益保护说）、构成要件区别说、文化规范与法规范区别说（文化规范说）以及社会伦理不法与社会伦理无关区别说（社会伦理说）等几种不同的见解[7]；二是行政犯与刑事犯本质无异说（量的区别说）。该说强调刑法体系的一体性，从根本上否认二者之间存有质的差异，认为行政犯也属犯罪的一种，当其与刑事犯同具构成要件该当性、违法性及有责性时，即应受到刑罚的科处，二者之间在质的方面并无不同，若两者存有差异，则必定是在行为、违法性与责任大小轻重程度标准上具有量的差异。这一学说为Fritz Trops首倡，随后而为Beling、K?hler、H.Mayer、W.Sauer、Hans-Heinrich、P.Bockelmann、Von Hippel、H.H.Jescheck、Mezger、Welzel、W.Sax等许多学者所主张、发扬。而且其影响并不仅限于德国，如意大利学者菲利Ferri、Sabatini、Floraian、Mazzari等以及瑞士刑法学者Halter、美国学者Hall均受这一学说的影响，而主张量的差异理论。[8]该说具体又表现为严重事犯与轻微事犯差别说、违法性本质逐渐减弱说及危险性与非难性程度差异说三种不同观点[9]。三是行政犯与刑事犯质量差别说（质与量的区别说）。该说认为刑事犯与行政犯两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。刑事犯在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政犯在质上仅具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非价内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。[10] 

　　而在日本，日本学者有关刑事犯与行政犯区别的学说约可分为三类：一为区别肯定说，二为区别否定说，三为区别无意义说。其目的在于探讨普通刑法与行政刑法的区别，以作为解释上行政刑法是否不必完全适用普通刑法总则的理论基础。[11] 

　　至于在我国，目前大多数学者有关行政犯与刑事犯的区别主张倾向于质的差异说，一般都是从是否违反道德或社会伦理上认定行政犯性质的。也有一些学者主张行政犯与刑事犯的区别倾向于量的差异说的观点，认为二者之间不存在本质上的差异，而仅仅存在量的不同。[12]而倾向于质量差异说者则认为行政犯与刑事犯之间的差异不仅存在于本质上，而且在量上也存在差异。如有学者采取科处秩序罚之狭义行政犯概念，并一般使用行政不法与刑事不法这对概念替代行政犯与刑事犯，而认为评价一个不法行为应当质量兼顾，否则可能顾此失彼，而不能明确而妥善地区分刑事犯与行政犯。刑事不法与行政不法的区别应以质量的差异理论即量的差异理论及质的差异理论的综合说为标准。[13]也有学者没有按照上述传统行政犯理论的研究路径从行政犯与刑事犯的关系着手考察行政犯的性质，而是另辟蹊径，直接从行政犯的行政违法性与刑事违法性着手认定行政犯的性质。[14]由于该论者认为行政犯罪在法律性质上具有违反“行政法”和违反“刑事法”之双重违法性，因而笔者姑且暂将其主张称之为双重性质说。另外还有学者主张区分无意义说，认为自然犯、法定犯的分类方式必须在刑法理论中终结，但它可在犯罪学中存在。[15] 

　　笔者在拙著《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视点》中，基于不同国家的立法背景以及司法实践需要，对不同的学说进行了比较详细的分析与比较，比较赞同日本学者福田平的主张，并在此基础上提出了自己的观点，认为国家的社会生活秩序，可以分为规制市民社会的基本生活构造的基本性生活秩序以及虽与这种基本性生活秩序相关联，但又不与那种基本性生活秩序直接结合而与市民社会相隔离的外围性的派生性生活秩序两种。基于国家基本生活构造的维持而形成的基本生活秩序是用来规制市民社会的基本生活结构的，并为国民的一般道义意识所认同，具有相对的稳定性，侵害、破坏这一秩序会使国家的存亡陷入危险之中。因而违反这种秩序的行为就应该受到法律性的、社会伦理性的责难。违反以基本生活秩序的保持作为目的而制定的法规的行为就是刑事犯。与此相对，派生性生活秩序是出于诸如财政、经济、军事等特定的行政上或者政策上的目的，从外围确保国家的法律秩序而形成，所以一般与市民社会相隔离，并不为国民的一般道义性意识所认同。个别派生的生活秩序作为个别派生的关系，同基本的根本的生活秩序相结合，而对国家的存亡关系不大。因为是个别派生的缘故，它与其时代相应而具有流动性。违反了这种秩序的行为的反道义性反社会性是基于法律的规定而获得。违反以达到特定的行政目的而制定的法规的行即违反派生性生活秩序的行为就是行政犯。[16]当然作为违反基本性生活秩序的刑事犯与作为违反派生性生活秩序的行政犯之间的对立并不是绝对的、固定的，而是相对的、流动的，但行政犯与刑事犯之间的相互转化的前提必须是生活秩序本身的变化。行政犯的特殊性体现在对基于特定行政性目的或政策需要而制订的禁止或者命令性规定的违反上。这种特殊性并不仅仅在法规制定之后随着时间的推移而发生变化，即使发生其反道义性反社会性渗透到国民意识之中的事实，也不因此而变化。只有当作为市民社会基本性生活构造的基本生活秩序发生变化，而将作为行政犯违反对象的派生性生活秩序纳入到基本性生活秩序之中时，行政犯才由此发生转化为刑事犯的情形。[17]　

　　二、行政犯与刑事犯区分的立法意义 

　　我们知道，并不是所有的行政秩序违反行为都被视为行政犯而科以刑罚制裁，有一部分秩序违反行为由于其社会危害性程度较轻仅仅被赋予秩序罚后果，而不作为行政犯处罚。这样，就存在三个相关的概念：刑事犯（即所谓的纯正犯罪行为[18]）、行政犯（即所谓具有刑罚后果的不纯正行政不法行为[19]）与一般行政秩序违反行为（即所谓具有行政罚后果的纯正行政不法行为[20]）。作为行政犯而言，就既要与刑事犯相区分，又要与科以秩序罚的一般行政秩序违反行为相区分。 

　　至于如何将三者在立法上区分开来，即属于行政犯立法的理论问题。有学者认为应当从非难性程度、危险的程度、法益的侵害、发生的频率与数量、制裁制度的特性、权力分立之理念等判断因素上对科处秩序罚的行为与科以刑事罚的行为进行综合评介，而考虑行政犯的立法选择。[21]另有学者认为在行政犯的立法或修法过程中，从行为质的考量、量的考量、行政管理政策的考量与刑事政策的考量四方面着手综合考虑，以决定该不法行为究应将其定为犯罪行为，抑或秩序违反行为。[22]前一论者仅仅对行政违法行为是科刑之行政犯或科秩序罚之行政违反行为进行了立法探讨。诚然，该学者所提出的几种量的判断因素对如何在立法上区分行政犯与一般行政秩序违反行为很有道理，但却忽视了行政犯与刑事犯之间存在的本质差异所带来的立法及司法适用上的差异。而后一论者的理论对如何在立法上区分三者则大有裨益，只是需要进一步完善，如论者认为行为违犯的数量应该成为行政犯与一般行政违法行为的立法区别标准，违反规定行为出现的频率较高的，宜规定为犯罪行为即行政犯；出现频率较低的，则宜规定为秩序违反行为。但我们认为发生频率的高低并不能说明某种行政违法行为违法性程度的高低，一般行政违法行为与行政犯之间的差异主要存在于程度轻重的不同这种量的差异，而不是行为的发生频率。因此，将其作为某种行为是否构成犯罪的一项判断标准，存在明显不妥。 

　　正因为行政犯与刑事犯及一般行政违法行为存在差异，在法律适用上应该与后两者有所不同，这样才存在对其立法的可能。行政犯作为一种在是否违反为国民的一般道义意识所认同的基本生活秩序这种本质上与刑事犯存在差异的犯罪行为，它与刑事犯之间质的差异属于解释论的课题，而与一般行政秩序违反行为之间尽管只是程度上的差异，却属于立法论的问题。 

　　但如果在立法上除了能够将科处秩序罚之一般行政违反行为与科刑之行政犯区别外，还能将违反国家出于行政上目的而与国民的一般道义意识无关的派生生活秩序之行政犯与刑事犯在刑法适用上从立法的角度区别开来，则可以消除解释论上诸多不必要的论争与含混。因此，单纯以刑罚与行政罚两种处罚措施来区分行政犯与一般违反秩序行为，而不区分行政犯与刑事犯将其统一规定在刑法典中，似乎不足以说明在行政犯领域里可能发生的一些特殊问题，而且以上所论及的行政犯与刑事犯的理论区分界限在立论上就不能显现其重要特色，而让人对这一理论在本质上是否妥当产生怀疑。但理论上对行政犯与刑事犯至少在违法性意识上存在区别是没有疑义的，一般认为刑事犯在故意的成立上不需要有违法意识，但行政犯却必须具备这点，如果能够在立法上注意到这种观点将其进行区分就具有特别的意义。 

　　我们认为从理论上区别行政犯与刑事犯的意义在于从立法上圆满解决下列现象与问题：其一，行政犯对刑法总则存在哪些适用例外？其二，有些国家或地区的刑法明确规定不得因不知法律而免除刑事责任，这种禁止错误的理论，即违法性认识与责任的关系问题，是否也适用于行政犯？其三，大多数国家对法人予以刑事处罚只是在行政犯领域里，而且即使有的国家在普通刑法里规定了法人犯罪，也只是基于其立法体例而针对行政犯的，也就是说法人犯罪只存在于行政犯的场合，因此就需要分辨出某种犯罪是属于行政犯还是属于刑事犯，从而确认法人（或没有法人形式的团体）是否负刑事责任。其四，就刑事犯而言，一般只有犯罪行为人应当负刑事责任，但对行政犯，则有可能仅仅处罚事业主（代罚制度），或者既处罚行为人，又处罚从业者或事业主（两罚制度）。这同样需要在立法上予以明确区分。 

　　既然刑罚是一种国家维护社会秩序的最后手段，那么规定为犯罪加以科刑的行为，应以真正具有刑事非难性的行为为限。那行政犯与一般违反秩序行为二者之间在本质或程度上是否存在区分的可能就需要从立法上明确，哪些行政秩序违反行为应当作为行政犯规定，而科以罚金等刑罚处分（即刑罚制裁），并经由司法程序审判；哪些行政秩序违反行为应当作为一般违反秩序行为，而科处罚款等行政处罚，在程序上经由行政裁定与行政诉讼程序。 

　　具体而言，从理论上区分行政犯与刑事犯，对行政犯的立法影响主要体现在以下几点： 

　　第一，从行为的非难性在于其品质上是否违反了为国民的一般道义所认同的基本生活秩序这点来区分行政犯与刑事犯。就行为所破坏或危及的社会生活秩序利益而论，如果不法行为确与国家基本生活秩序的基本价值关系密切，具有基本生活秩序的社会伦理非难性，而必须使用具有伦理与道德基础的刑罚作为法律反应手段，才足以衡平其恶害的，如果不使用刑罚作为法律反应手段加以制裁，则社会的基本价值观将会受到破坏，或有受到破坏的危险，这种不法行为即应在普通刑法将其规定为犯罪行为。而如果不法行为只是行政义务或行政管理上的违反行为，所破坏或危及的生活利益仅仅与社会派生生活秩序的价值利益相关，而并不具基本生活秩序的社会伦理非难性，则属于仅具有违反派生生活秩序的行政违法行为。如果对其不加以处罚，则会影响行政管理的成效，减低或丧失实定法对现代工业社会的规范功能，即应根据其程度的轻重在立法上区分为行政犯与一般行政违反行为，或规定为科以刑罚的行政犯，或规定为科以秩序罚的一般行政违反行为。 

　　第二，上述二者的区别除了考虑行为的非难性轻重程度，还应当从行政管理政策的角度进行考虑。从权利分立的角度看，行政权与司法权应各有其界限，行政权不宜入侵司法权，同样地，司法权也不宜入侵行政权。因此，在立法或修法时必须慎重考虑某种行政违法行为是否作为一般行政违法仅赋予行政罚或秩序罚的法律效果，使其完全由行政权处理，抑或必须作为行政犯赋予刑罚的法律效果，由司法权管辖，而比较符合行政权与司法权的分界。再者，还应从行政管理的目的上考虑，是将某种不法行为规定为一般行政违法行为，由行政机关裁决，较能达到行政管理的有效性与目的性，还是必须将该不法行为规定为行政犯，由司法机关通过较为慎重而繁琐的刑事司法程序处理，才能更为有效。另外，如果一旦将某种不法行为规定为行政犯，则行政机关对该行为的处理仅能站在告发人的立场上向检察机关告发；能否起诉，完全由检察机关决定；起诉后能否判刑，也完全由法院认定。虽然在立法上赋予较重的刑罚的法律效果，预期以刑罚的威吓力，更能强化法律规定不容违背的权威性，以达成行政管理的目的，但检察机关与法院并不能（事实上亦不宜）站在与行政机关完全一致的立场上操作刑罚制裁权，因而行政机关告发的案件，有时会在检察机关为不起诉处分，而在法院则作无罪判决。在这种情形下，不但难以达成其行政管理的目的，行政权还会因遭司法机关的否定而受到人民的轻视。但法院若不能站在超然的立场上独立审判，反而完全配合行政权而站在与行政机关完全一致的立场而为判决，这种行使刑罚权行为将使司法沦为行政的工具，而损及司法权的独立性，并足以侵犯人权。因此，在行政犯立法或修法时，不宜过度迷信刑罚的威吓力，偏好将行政违法行为均规定为犯罪行为，而应尽可能地减少行政犯的处罚范围，以有利于达成行政管理的目的为原则来决定不法行为是否构成犯罪。 

　　第三，现代各国非犯罪化与非刑罚化的趋势均表明了一种慎用刑罚的思想：刑罚是一种最严厉的强制措施，具有最后手段的特质，因此，立法上只有在所有的制裁手段均无法有效制止不法行为时，才可考虑动用刑罚手段。对行政犯立法也是一样，如果能认定某种行政违法行为只要科以行政罚或秩序罚即能有效加以制止时，那就应将其规定为一般行政违法行为。假如立法上的不当，而将过多的行政违法行为犯罪化，轻易将本由行政机关处理即为已足的行政违反行为规定为犯罪行为，则将使刑事司法超量负载，分散其司法力量，不但减低其审判重大犯罪的能力，而且也有损司法形象。我国现行法制是在重刑法律文化影响下制订的，刑罚法规有患肥大症、重刑症的倾向，有很多应当除罪化与轻刑化的行政违法行为，因此在考虑行政犯的立法或修正上，应遵循刑事立法的谦抑性原则与慎刑原则，以适度地修正已根深蒂固并有被不断强化趋势的重刑法律文化观念。在刑法介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入的广度和深度，合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原则。 

　　三、行政犯与刑事犯区分对我国行政犯立法模式选择的意义 

　　既然行政犯有其自身的特殊性，因而应相应地制订一些与适用于刑事犯的现行普通刑法总则不同的原则性规定，至于是体现在刑法典中，抑或是另外单独规定一个行政刑法总则，则均可认为属于适当的方式。因而这不是问题的关键，问题的关键在于对具体行政犯的罪刑构造设置上。我们认为对具体行政犯的设置可以支持现行立法基于行政犯特殊性而作出特殊规定所采取的态度，但应当根据现行行政法规中有关行政犯的概括性规定，设立合乎各自特殊性的特别规定，并在此基础上直接规定相应的罪刑设置。从这一立场出发，并考虑到法律的稳定性与权威性，我们主张我国行政犯立法采取基本适用普通刑法总则的原则性规定，并针对行政犯的特殊性作出相应的适用修正，而将各种具体的行政犯分散规定在相应的行政法规中的立法模式。 

　　由于我国一直采取的是一种大一统的刑法典立法思想[23]，关于行政犯的规定主要采取的是依附性的立法方式，因而存在着诸多不足，亟待加以完善。在行政法规中规定行政犯的依附性立法方式，是一种原则式的立法方式，它是指行政法规对行政犯一般只作概括性规定，而不直接规定出行政犯的罪刑具体内容，特别是不直接设定刑事处罚，只是笼统地作出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或“违反本法规定，依照法律应当追究刑事责任的，依照有关法律的规定追究刑事责任”之类的规定，至于其全部或一部分内容以及如何追究刑事责任，要依附于刑法典或单行刑法的有关条款规定，从而对刑法典或单行刑法有一定依附关系，但也不指明对该行为应当适用刑法典中何条何款的立法方式。其旨意在于使行政法律中的刑法规范与刑法典及单行刑事法律的有关规定相协调，彼此能够保持一致，而不会使之伴随数量的增多而破坏刑法体系的完整性和统一性。 

　　但勿庸置疑，我国行政法规中的附属刑法规范对行政犯过多地采取这种原则式的依附性立法方式，过分依赖刑法典，在缺乏司法解释的情况下，存在着规定笼统、空泛等许多缺陷，导致遇到刑法典或单行刑法对这类问题的规定不十分明确或者与社会生活之间出现较大差距的情况时对司法实践工作缺乏有效的指导作用，甚至不能适用，而成为形同虚设、没有司法意义的一纸具文，失去其自身存在价值。同时，也给弹性司法准备了一只“大口袋”，造成定罪量刑的随意性，从而破坏了罪刑法定原则，并导致我国行政犯在立法、司法及理论上的混乱现象。 

　　我们认为，因为行政犯所具有的独特性质，除一些比较定型的行政犯可纳入刑法法典之外，似应对其独立立法，并且采框架立法的方式，以保持国家行政与政策的弹性。但在目前，为维护刑法典的稳定性，将对相关法律的修订减少在最小范围，并要使行政犯规范制定得科学妥当，便于司法实践中贯彻执行，比较好的方式是采取独立性的立法模式。所谓独立性的立法方式，是指在行政法规中有关行政犯的规定不依附于任何其他法律便可以认定其具体罪刑内容的立法方式。这种立法方式具有适应性、灵活性、有效性、可操作性等优点，能够更加突出行政犯不同于刑事犯的性质，有利于及时惩治各种行政犯新类型和适应变化了的刑法调整新情况，而克服刑法典和单行刑法立法上的局限性，提高刑法调整的社会效果；而且它可适用于刑法上没有规定而在行政法规中需要补充规定的一切行政犯行为，而不管该种行政犯行为能否在刑法典或单行刑法中找到最相近的条款，从而也就弥补了比照式立法方式用牵强比照而导致的诸多弊端；能够使司法人员对该法律规定的罪名、罪状和法定刑问题一目了然，而无须再去比照其他法律仔细分析和斟酌，便于实践中统一贯彻执行。[24]当然，这种立法方式如果运用不好，就会脱离刑法典总则的原则指导以及与刑法分则规范的协调，比其他立法方式更易在罪名、罪状及法定刑问题上造成混乱和不平衡，从而影响整个刑法立法内部的和谐统一及司法的正确执行，但这并非是这种立法方式本身固有的弊端，只要坚持立法权的统一，立法机关在运用这种立法方式时坚持以刑法总则为指导，坚持刑法立法内部的协调，上述立法操作时的弊端定能克服。我们认为，由于这种立法方式本身具有灵活性和可操作性的特点，加上今后我国大量出现的新犯罪表现为行政犯，这就决定了我国今后的刑事立法应当借鉴和吸收这种立法模式。[25] 

　　我国现行行政犯立法如果不改变传统的刑法立法观念，仍机械地推行某一种立法模式，而不顾现实立法的客观要求，势必继续扩大现行行政犯立法存在缺陷的范围，导致司法实践的更加混乱。行政犯的立法必须要符合社会发展趋势。在近一个世纪以来，除了中国大陆以外的整个世界，刑事立法普遍形成了双轨制，即除了在法典规定一些已经类型化而且社会危害性较为严重的行政犯外，在行政法规特别是经济法规中也规定很多具有独立罪状和法定刑的行政犯。在我国，除了刑法和一些单行的刑事法规以外，其他所有的法律都不允许规定独立罪名和法定刑，这在当今世界是很少见的。中国过去长期是计划经济，行政关系比较简单，行政犯因而很少，一部刑法典囊括所有的行政犯，是有可能的。但是现在已进入高度发展的市场经济时期，经济关系十分复杂，经济犯罪大量发生。如果为适应社会经济发展的要求，按照我国现在单轨制的立法原则，把这些罪名全部纳入刑法典，就会造成两种情况：或者刑法典不可能稳定，会不断变化；或者很难具体操作。如1997年刑法制定后，由于东南亚的金融危机而在中国出现了大量的套汇行为，而1997年刑法取消了套汇罪，我国不得不于1998年制定《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定了骗购外汇罪，导致刑法典的稳定性与权威性受到一定损害。但如果将行政犯的具体罪刑内容直接规定在行政法规中，而行政法律中的刑法规范最大的特点即是它可以随着犯罪态势的变化，不断地灵活地增删废改，以适应打击犯罪的需要。这将有利于运用刑罚手段对不法行为作出及时的反应，而不至损害刑法典的稳定。而且将行政犯和规范相关行政关系的法律规定在一部法典中，还能比较容易地认定行政违法行为，目前刑事领域比较难认定的大多是行政犯，其重要原因就是立法模式的单轨制割裂了行政犯与相关行政法规。 

　　当然，采用这种独立性立法方式并不是随心所欲的，而应当注意以下几点：一是在没有特别规定的情况下，刑法总则的一般原理、原则对独立性的行政犯法律规范具有制约作用；二是独立性的行政犯法律规范应与刑法分则无原则性冲突；三是独立性的行政犯法律规范之间应协调统一；四是独立性的行政犯法律规范的立法权只能由全国人大及其常委会行使。五是在刑法典与单行刑法对某种行政犯的罪状与法定刑已有明文规定的情况下，行政法规对这种行政犯的规定只是为了重申其刑事否定评价，采用比照性方式比独立性方式可能要较为协调统一些。 

　　四、行政犯与刑事犯区分对我国行政犯立法的具体影响 

　　行政犯法律规范不是适用于行政犯的刑法典总则性规范与各种行政法规中相关附属刑法规范的简单总和，它在指导思想、原则、功能、适用等方面都应有自己的特色，自成体系。选择其立法模式只是行政犯立法完善的一项重要内容，我们必须还要根据行政犯的性质构想其主体内容。由于行政犯概念还没有进入我国刑事立法的考虑视野，因而刑法典总则的相关规定对行政犯的适用也仅仅是立法上一种不自觉的适应，而很少自觉地考虑到行政犯不同于刑事犯的特殊性并制订一些相关的原则性规定。因此，我们这里主要根据行政犯不同于刑事犯的特性，构想行政犯在刑法原则规范的适用上应当另外设置的一些特殊的原则性规定。 

　　1、单位犯罪及其处罚。单位团体在社会生活中的作用日益加大，对单位团体的侵害无论是在质的方面还是在量的方面都相对应地有所增大。为了防止对有关单位团体活动的侵害行为，对单位团体本身的刑事制裁的必要性日益显露出来，由于单位团体自身的加害行为同诸如社会评价那样的社会实体的存在，为了采取与这些实体相对应的对抗措施，就必须承认单位团体的犯罪能力与受刑能力。由于目前单位犯罪只存在于行政犯中，因而有必要对行政犯单独制订通用性原则法规，可以将单位犯罪从普通刑法中剥离开来，仅仅规定在行政刑法中。 

　　2、行政犯的业务主体。在很多情况下雇员违反行政法规而对业务主予以处罚，主要是因为在当今社会经济生活中，企业组织（在这里，我们不管它是个体经营者或具有法人资格的社会团体或不具备法人资格的组织）的活动范围很广，对经济、财政、警察等行政法规的规范对象来说，所扮演的作用更为重要，所以在违反行政命令或禁止的情况下要求对企业组织本身有制裁措施。业务主处罚形式，可以分为转嫁处罚规定和两罚规定。转嫁处罚规定就是代理人、户主、家属、雇工以及其他从业人员在从事其业务的过程中违反了行政规定时对业务主处罚，在业务主为法人的情况下，对理事、董事长以及其他干部或未成年人、禁止从业人员的法定代理人处罚。现在采取转嫁处罚规定的情况很少，而普遍采用两罚规定，即除了行为者之外对业务主也进行处罚的规定。而在刑事犯领域，一般是行为人只对自己的行为负责，除了在存有教唆、帮助等共犯情形外，与他人的犯行无关。刑法典一般是根据刑事犯的性质规定行为人的处罚的，因此，就需要在行政犯立法上对业务主的归责及处罚问题作出特别的通用性规定。 

　　3、行政犯的违法性。行政犯与刑事犯都有违法性的问题。但行政犯的违法性表现为违反国家为达到一定的行政目的而制定的行政法规，其违法性是根据该法规的命令或禁止而确定。如果没有相关禁止或命令法规的规定，则只能依照一般的社会规范或道德规范来进行判断，却因为社会的一般性观念也还没有认识到该行为的反社会性，而不发生违法性的非难或谴责问题，从而无从认定该行为的违法性。即行政犯是法律作了特别禁止才被认定为反社会性行为，在没有违法性认识时则不存在反社会性意思，可以阻却犯意成立。而对刑事犯而言，如果已经认定行为者的行为具有反社会性的事实，即使行为者相信法律允许该行为，也必须作为反社会性行为来处理。不仅是启动国家刑罚权有充分的理由，而且，行为者的确信使其危险性更大。因此，刑事犯的犯意成立不以违法性认识为必要，法律错误不能阻却犯意成立。因而必须在立法上把行政犯与刑事犯从违法性认识上区别开来。 

　　4、行政犯的刑罚制裁。从其法律效果看，行政犯属于刑罚制裁的领域，但就其本质与结构看，则又建立于行政秩序的违反性之上。就其本质而言，行政犯违背的是为行政管理或政策上目的而订定的价值中立的行政法规，与一般行政秩序违反行为同样是对行政法规的不服从，不同的只是不服从的程度、所造成的后果以及行为人的违法情节等均比一般行政秩序违反行为要重。因此，在考虑刑事政策及其法律效果时，以刑罚作为其反应手段，较轻的刑罚措施就足以作有效抗制。刑罚措施虽然是国家维护社会治安强而有力的法律手段，但并非万灵丹药，而只是一种基于理性考虑不得已的最后手段。正如德国刑法学家Gallas所说，刑法的制裁作用，并非一种实现正义的绝对目标，而只是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段[26]。而行政犯只是对行政法规定的命令或禁止的不服从，违反的只是与基本生活秩序相关的派生生活秩序，而非基本生活秩序本身，其反社会伦理性也较弱。因此，在行政犯的立法上应体现“轻刑化”的思想，对行政犯的刑罚应尽可能限于罚金刑，尽量避免使用自由刑，绝对禁止死刑立法。目前刑事立法中对行政犯大量适用死刑，导致对行政犯的刑罚重刑化，而不利于行政与政策目的的实现。 

　　另外，由于社会共同生活关系的日趋复杂，国家对人民日常生活的干预范围也与日俱增，对于那些应用国家强制力为手段而加干预的不法行为，并不可能也不宜完全划归刑法的领域，而由刑事司法机关使刑事诉讼程序处理，因为情节轻微的不法行为也须一一经由刑事诉讼程序审理，不仅费时费力，而且将大量增加刑事司法机关的负荷量，而耗损其刑事追诉与审判的能力。因此，在行政犯立法中，关于行政犯与一般行政秩序违反行为的界限问题也应妥善地处理，而切忌将所有的行政违反行为，均赋予刑事刑罚的法律效果，而使纯正的行政秩序违反行为轻易地转化为行政犯罪行为，致使行政犯的范围大幅度地扩张。目前，我国有关具体行政犯的设置类型已经比较齐备，需要的是应当在非犯罪化与非刑罚化方面有所改进，适度地限制行政犯的立法范围。 

　　*本文为湖南省社科基金项目（编号05YB59）暨湘潭大学省“百人工程”学者培育计划项目（编号05BR06）“行政犯的构成与典型个罪研究”之阶段性成果。 

　　**黄明儒（1967-），男，湖北监利人，法学博士，湘潭大学法学院教授，博士生导师，主要从事刑法学研究（湖南湘潭，411105）。 

　　[1] [日]秋山哲治：《「自然犯—法定犯」与「刑事犯—行政犯」的概念》，载日本《刑法杂志》第4卷第2号。 

　　[2] [意大利]加罗法洛：《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996年版，第19页。 

　　[3]见大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第18页。 

　　[4] 见[日]须贝修一：《行政犯与刑事犯》，载日本《法学论丛》第33卷第6号。 

　　[5]转引自[日]秋山哲治：《「自然犯—法定犯」与「刑事犯—行政犯」的概念》，载日本《刑法杂志》第4卷第2号。 

　　[6]见[德]米谢（H．G．Michels）：《可罚行为与不法行为》，转引自郑善印：《刑事犯与行政犯之区别》，台湾中兴大学法律研究所1990年硕士论文，第107页。 

　　[7] 这几种观点的具体主张可以详见拙著：《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视点》，法律出版社2004年版，第140页以下。 

　　[8] 见林山田：《论刑事不法与行政不法》，载台湾《刑事法杂志》第20卷第2期。 

　　[9]这几种观点的具体主张可以详见拙著：《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视点》，法律出版社2004年版，第153页以下。 

　　[10] 见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年版，第120页。 

　　[11]有关日本刑法理论的这几种观点之具体主张可以详见拙著：《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视点》，法律出版社2004年版，第176页以下。 

　　[12]有关我国学者的不同观点具体主张可以详见拙著：《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视点》，法律出版社2004年版，第197页以下。 

　　[13]见林山田：《论刑事不法与行政不法》，载台湾《刑事法杂志》第20卷第2期。 

　　[14]见周佑勇、刘艳红：《行政刑法的定位》，载《法学评论》2002年第2、4期。 

　　[15]见张文、杜宇：《自然犯、法定犯分类的理论反思——以正当性为基点的展开》，载《法学评论》，2002年第6期。尽管拙著没有对这一观点进行评析，但该说与日本学说中的区别否定说并没有本质差异，因而本文这里不再对该说进行专门评析。 

　　[16] 日本学者小野清一郎的观点也具有同样的趣旨：他认为刑事犯与对生活秩序的违反相对应，而行政犯是对行政秩序的违反。（[日]小野清一郎：《刑罚的本质及其他》，日本有斐阁，1955年版，第230页。） 

　　[17] 关于这一点，日本学者美浓部达吉认为，行政犯在数年内不会转化为刑事犯（[日]美浓部达吉：《经济刑法的基础理论》，日本有斐阁，1944年版，第13-14页。），我们认为这种观点是正确的。在战时，有关统制经济违反行为的性质，通说大多主张是“法定犯的自然犯化”，认为经济犯最初是法定犯，在统制时代经过相当长的一段时间之后，经济犯的反社会性反道义性则为一般国民所意识，那么，经济犯便自然犯化了。但是，我们认为，要根据统制经济是否给市民社会的基本性生活结构带来了变化（根据统制经济秩序是否已经被纳入到基本性生活秩序），从而才可以决定经济犯的性质问题。 

　　[18] 我国台湾学者林山田认为，纯正的犯罪行为是指破坏社会伦理价值的刑事不法，因其具有高度的伦理非价内容与损害性及危险性而显示出其法律的敌对性，基于法律和平的利益，而非以具有伦理非难性的刑罚作为反应手段，方能作有效地遏阻，并均衡该行为所生之恶害。（见林山田：《论刑事不法与行政不法》，载台湾《刑事法杂志》第20卷第2期。） 

　　[19] 林山田认为，纯正的行政不法行为是指违犯基于国家行政目的的需要而订定的价值中立的秩序诫命与禁止的秩序违反行为。无须像对犯罪一样科处具有伦理非难性的刑罚。然而，对于这种形式上的法律不服从，基于社会安宁秩序的需要，依然要给予适当地处罚，但科处行政罚则为已足。此种法律效果并不像刑罚具有社会伦理的价值判断与伦理的非难性，而足以破坏受刑人的名誉，并造成受刑人为社会所遗弃的后果。它只是国家公法上的手段，而当作一种加重的行政命令，用以警告或呼唤行为人履行行政义务，或提醒行为人遵守社会必要的秩序。总之，国家对于纯正的行政不法行为的处罚，只是基于国家的行政目的所预期的行政利益，与秩序利益既不涉及一般法意识所及的法律和平利益，也不涉及社会伦理的非价判断。（见林山田：《论刑事不法与行政不法》，载台湾《刑事法杂志》第20卷第2期。） 

　　[20] 林山田认为，不纯正的行政不法行为与纯正的行政不法行为同样地触犯基于行政目的而订定的不含社会伦理色彩而价值中立的行政规章，两者都是一种形式上的法律不服从，但从行为在客观上所造成的不良后果（如对整个经济秩序与经济结构有重大危害）及行为人在主观上的动机与恶性（如行为人是反覆多次或常业性地违犯等）看，不纯正的行政不法行为比通常一般的行政不法行为具有较明显强烈的不法内容，已非单纯只是对于社会秩序与经济秩序的干扰问题，并对社会造成一种负担而已，而是已几乎达到社会伦理的可责程度。因此，单纯赋予行政罚的法律效果，以罚锾的手段已不足以警告这种行为或呼唤行为人履行其行政义务，或提醒行为人遵守为人遵守社会秩序等。所以，必需赋予富有目的性而更具强制性的刑事刑罚，方足以贯彻行政目的，并确保行政利益与行政秩序。当然，对不纯正的行政不法行为所使用的刑罚也应受罪责原则的限制，但并不完全受罪责原则的支配，因为决定不纯正的行政不法行为所应赋予的刑罚程度与内容，除考虑罪责原则之外，尚应顾及行政规章所拟定的行政目的。（见林山田：《论刑事不法与行政不法》，载台湾《刑事法杂志》第20卷第2期。） 

　　[21] 见洪家殷：《行政秩序罚论》，台湾五南图书出版公司1998年版，第47-51页。 

　　[22] 见林山田：《使用刑罚或秩序罚的立法考量》，载台湾《刑事法杂志》第34卷第1期。 

　　[23] 大一统刑法典立法模式的优点在于将行政犯规定在刑法法典之中，使行政刑法具有刑法之外形，自然较易产生一般预防作用而具有吓阻行政犯罪的功能。因此，笔者并不是认为这种立法思想没有任何意义，而只是认为其不利于行政犯所特有的对社会及政策需要的适应性之维持。而且由于行政的复杂化、专门化、技术化以及不稳定的特点，要由立法机关对行政犯统一规定在一部法律中基本不可能。 

　　[24] 我国学者张明楷教授也主张在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，并对其主张的理由即这一立法方式的优劣作了较为全面的分析，在此，笔者不再赘言。（见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1996年版，第339-345页。） 

　　[25] 当然，就刑事立法政策与社会心理学的观点而言，这种独立性的行政犯立法模式也存在不可避免的缺失：一方面是因为在立法体制上，它是以规定行政事项或其他法律关系为主体，而只在违反限制或禁止之规定时，才附带科以刑罚。另方面则因为此种规定虽具有刑法的实质，但不具刑事法典的形式。在此情形下易于隐蔽刑罚的威吓性，而且其立法意旨及刑罚构成要件以及对经济犯罪行为的社会非价判断，往往易为社会大众与刑事司法人员所忽视。因此，将行政犯规定在刑法以外法规的立法方式，在一般预防效果上，其犯罪吓阻功能较低。 

　　[26] 转引自苏俊雄：《刑事犯与行政犯之区别理论对现代刑事立法的作用》，载台湾《刑事法杂志》第37卷第1期。

 

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