也论行政犯的性质及其对行政刑法定位的影响

　　

　　黄明儒* 

　　原载《现代法学》2004年第5期 

　　内容提要：行政犯的性质问题实质上是一个行政犯与刑事犯以及秩序违反行为的关系问题，行政犯包括对法益的侵害或威胁，属实质性的违法，是对派生性生活秩序的违反，其理念在行政上的合目的性；而刑事犯的理念在于社会正义；应被科以罚金或其他秩序罚的行政法规违反，并不是对行政法规的直接攻击，而是对顺利达到其行政目的而规定的一定义务（即行政义务）的违背。因而应当根据行政犯的特殊性相应适用与普通刑法的一般原则所不同的行政刑法原则。 

　　关键词：行政犯　 刑事犯　 秩序违反行为　 行政刑法　　

　　一、行政犯性质的界定及其依据 

　　在现代法制上，很多科刑规定散见于各种行政法规，甚至是以特别刑法的形式出现，就其内容而言，也很难与普通刑法融为一体。行政犯与刑事犯不能融合为一已成为不争事实，问题在于二者怎样区别，学说之间的论争焦点也集中于此。关于所谓行政犯的范围究竟如何，更是没有定论，但必须对此予以澄清。我们认为，行政犯性质的认定，应当在一定时期的立法基础上，考虑时间因素对考察对象所造成的构造上的变化，并重视其价值变异过程。 

　　德国学说上所谓的行政犯，其中心概念在1952年该国秩序违反法制定前，指的是旧刑法第29章以下科以刑罚的违警罪，而在1952年该国秩序违反法制定后，指的则是科以行政罚的秩序违反犯。也就是说，德国学说上行政犯一词已从早期与刑法的纠葛状态发展到目前与刑法完全无关的状态。而日本学说上的行政犯，则有广狭二义，广义的行政犯包含科以行政罚的秩序违反行为，狭义的行政犯则仅指行政法上科处刑罚或科处行政罚的不法行为（行政刑法）。而我国学说受德、日两国学说的影响，各在不同的层面上理解行政犯一词，却没有针对我国行政犯立法的现实。 

　　德、日两国对行政犯一词的不同定义，实际上是缘于该二国对于刑事犯与行政犯区别学说的发展史实及其意义的不同所致。德国学者有关行政犯性质的学说，其目的在于意图将社会偏差行为区分成刑事不法与行政不法行为，并各科以刑罚或行政罚，而各归属于司法机关及行政机关处罚。即德国学说有关行政犯问题的立论目的重点在立法论领域内。与此相反，日本学者有关行政犯性质的学说，其目的则在于寻找对科刑之狭义行政犯（行政刑法）即使没有明文规定也可以解释排除刑法总则适用的理论上依据。换言之，日本学者有关行政犯问题的立论目的重点在解释论领域内。二者立论目的既然不同，对行政犯概念的理解自然也有所不同，有关行政犯性质的学说更是不会相同。而我国有关学说似乎都没有注意到这种差异，导致不同主张之间缺乏论争的共通基础而各说各话。其实，行政犯性质的认定，不但在立法论上是个问题，并且在解释论上也是个问题。二者所解决的问题不同，因而均不可偏废。详言之，在立法论上，所探求的是科刑之行政犯与科秩序罚之秩序违反行为的区别，目的在于寻找一条能够合理区分二者各自范围的原则；而在解释论上，所探求的是行政犯与刑事犯的区别，其目的则在于寻找一个能够合理说明若干行政犯可以通过解释排除刑法总则适用的理论依据。 

　　由于行政犯的性质问题实质上是一个行政犯与刑事犯以及秩序违反行为的关系问题，因此，我们首先要解决一个前提问题：行政犯是否有其存在的必要，即是否与刑事犯或秩序违反行为存在区别的问题。如果这一前提无法先予解决，对行政犯与刑事犯区别标准的讨论就缺乏了实质基础。因为如果二者不存在区别，即不存在区分的必要，行政犯概念也就失去其存在意义。对此，我们认为，无论是在立法论上，还是在解释论上，行政犯都有存在的必要。下面将以有关行政犯与刑事犯区别的各种学说为前提，讨论笔者对行政犯性质确立所采取的立场。 

　　从立法论上看，在我国的法律制度中，存在因行政违反行为而科以刑罚与科以作为行政上的秩序罚的两种情况。这二者之间的区别就是一个问题。如果仅仅从作为行政犯与秩序违反行为法律后果的罚金与罚款来看，二者除名称不同外，在实质上的报复机能、一般或特别机能等处罚目的上似无不同。但若从其他角度来看，区分二者则仍具一定的现实意义： 

　　1、应被科以刑罚的行政违反行为（行政犯）包括对法益的侵害或威胁，属实质性的违法，是对派生性生活秩序的违反；应被科以罚金或其他秩序罚的行政法规违反（秩序违反），并不是对为了实现其目的而试图维持形成的生活秩序（即行政法规）的直接攻击，而是对在该秩序之下为顺利达到其行政目的而规定的一定义务（即行政义务）的违背。从社会性意义上看，这种义务的违背行为对行政目的的达到所具有的危险性只是对行政机关的命令或禁止的积极或消极的不服从。基于行政犯与秩序违反行为这种性质上的差异，对行政犯科以刑罚，而对秩序违反行为被科以作为行政上目的实现手段而与刑罚相区别的诸如罚金之类的秩序罚。尽管秩序违反行为在违反行政法规这点上包含着责难的因素，但其社会伦理性的责难程度非常轻微，如果对这种行为科以带有伦理性的责难要素的刑罚，就并不妥当。[1]因而必须从原则上区分出在性质上存在差异的行政犯与秩序违反行为。 

　　2、从行政罚的种类上看，行政罚虽以罚款（国外所谓的罚锾或过料与之类似）为主要手段，但并非以此为限，除罚款外尚有其他如吊销执照、勒令歇业或滞纳金等各种行政罚，其种类比刑罚不知多出几倍，因而区分二者有利于法律制裁的合理性分配。 

　　3、从程序上的效率来看，无论科以行政犯何种刑罚处罚都必须遵循严格的法定程序，在效率上有时缓不济急。而秩序违反行为的处罚，则多有便宜主义的弹性裁量在内，其科处大多由行政机关径自裁决，只是遇有不服时，才由司法机关给予救济。有关违反行政法规的案件如果由行政机关作初步科罚决定，还可以在证据、要件或罚度上较能切中要害，而提高效率。 

　　从解释论上看，行政犯与刑事犯的区别意义主要体现在不法行为的实质内容上。刑事犯的实质违法性（也即处罚的正当性依据），应在违反社会的一般伦理这一点上，而行政犯之所以受罚，一般与社会的一般伦理无关，而是基于行政目的的考量。简单地说，刑事犯的理念在于社会正义，而行政犯的理念则在行政上的合目的性。区别二者，可以使社会正义所要求的基本社会秩序限制在一定范围内，便于社会成员的遵循及传承，在西方国家，还可以使司法与行政的对立明显，而有利于三权之间的互相制衡。 

　　无论是行政犯还是刑事犯，作为应被科以刑罚的行为（犯罪），在构成要件的形式要求上并没有什么不同。但如果只凭这一点就马上得出行政犯与刑事犯在性质上完全一样的结论，而认为两者之间仅仅存在在于一个是严重事犯、一个是轻微事犯这种量上的差别，是不正确的。[2]单从形式上看,行政犯与刑事犯都是基于刑事法律而被认定为犯罪并科以刑罚的行为，当然无法区分二者；但也不能因构成要件这种形式表象上的一致而立即否定二者的差别，必须要进一步考察在具有构成犯罪的同一形式性的行政犯与刑事犯之间是否存在实质性差异，只有这样，问题才会得到解决。我们认为，尽管在违反国家的具体性法律秩序（法律规范）这一意义上二者具有共通性，但有必要对行政犯是否存在某种特殊性这一点予以考察。 

　　行政犯与刑事犯都是违反国家的具体性法秩序的犯罪[1]。国家并不仅仅是为了强制性地使得国民服从而做出命令或禁止，也是为了实现具有法律性价值的事态或关系，或是为了防止出现无价值的事态而进行命令或禁止。这是因为行政犯是违反行政法规的行为，而行政法规并不仅仅在于为了强制国民服从而对国民施以命令或禁止，还在于行政主体为了维持或实现其所认定的有价值的事态或关系，从而做出命令或禁止，国家对这种有价值事态的利益就是一种法益。因此，行政犯也包含着法益的侵害或威胁，并不欠缺实质的违法性。国家所要维持、实现的事态就是一种社会伦理性、文化性的价值。因而行政犯与这种意义上的社会伦理性的、文化性价值并不是没有关系，在此意义上主张行政犯与文化、伦理没有关系的观点并不妥当。行政犯与刑事犯在都是侵害或威胁法益的行为这点上具有共同的性质很清楚，但也不能因此而否定二者的差异，我们可以在实质性上具有共同性的二者之间找出各自的种类表象。 

　　沃尔夫等学者试图从行政犯与刑事犯的实质性差异中探询二者的区别标准。他认为刑事犯的实质违法性在于刑事犯直接侵害的是个人性利益，而对社会性国家利益并不造成直接的损害，即使存在损害，也是通过对个人性利益的侵害而造成的；而行政犯的实质违法性就在于行政犯直接侵害的是社会性国家利益，这种侵害并不以侵害个人性利益为前提。沃尔夫的这种从实质违法性的不同这种质的差异中探询二者之差异的主张是正确的。但其标准，特别是推导出把不以对个人性利益的损害作为前提的国家性犯罪引入行政犯中这样一种结论，则有欠妥当性。我们认为，不应该从是否侵害个人性利益这一点来探询二者的差异，而是应该从二者所关系到的生活秩序不同这一点来探询其间的差异。即使着眼于法益的差异，从何种角度看待法益其结果也不相同。是着眼于法益的实体，还是着眼于法益的机能，或是基于法益同其归属者的关系的区别？着眼于法益的实体在于，法益是识别财产的利益还是精神人格的利益，或是公共秩序优良风俗的利益，由于它们的不同可以考虑行政犯与刑事犯不能加以区别，如果一定要区分出它们之间存在的差异，那也只能是在量上进行区分。因此，以此基准区分这两类犯罪是不合适的。如果着眼于法益的机能，则有两种情况下的区别，即法益是为保持国家社会生存的具有治安意义的东西，还是具有增进福利性质的东西。如果刑事犯是以具有治安性质的法益作为其内容，行政犯将具有福利性质的法益作为内容，但在性质上明确区别治安与福利是困难的。保护法的利益是属于个人还是属于社会，或者是以归属国家作为参照点来对这两类犯罪加以区别？基于所谓个人法益、社会法益还是国家法益的区别来识别两犯罪是困难的。因为所谓个人法益不单单是把保护个人的利益作为目的，它同时也具有保护国家生活秩序的目的，具有维持社会整体构造的意思，所以个人的法益也是国家社会的法益。这样基于归属关系法益的区分，就变得毫无意义。在个人的法益上重叠着国家社会的法益，而不是重复同一种类的法益。即在个人所有权上不同时存在国家的所有权，在同一利益上成立的个人利益与国家利益其性质不同。基于法益的归属关系，侵害属于个人的法益是刑事犯，侵害属于国家的法益是行政犯，这种区分不是没有根据，但它只是与当今的刑事犯观念不一致。 

　　而由于诸多学者都从是否违反社会伦理道德以及其它文化价值为基准着手认定行政犯的性质，因而有必要对法与道德之间的关系进行一番考察。 

　　法与道德共同组成国家的社会生活基础。即法与道德在国家的社会生活基础上被创造，如果没有把它们同社会构造连为一体作为纽带，它们本身也就不存在，也就不能发挥各自的机能，最终也就不能保持其生命力。国家社会的目的首先是为了维护和促进自身及其成员的生存权，这样，生活秩序就成为其必然要求，相应地法和道德也成为必然要求。一般被认为具有普遍性和永恒性的道德实际上也具有经验性、历史性、社会性和国家性。与生活基础同根的法和道德在实现目的的方法乃至机能上存在差异。法的实现由国家权力的实现得以保障，道德伴随社会心理的要求，其实现决定于个人意识，对道德的违反不由国家权力来制裁。同一社会生活事实对应法律秩序要求的，成为法规范的对象；对应道德秩序要求的，成为道德规范的对象。而有些法律秩序里也包含了一些道德因素，或者基于法律秩序形成一些新的道德规范，前者如基于商品等价交换的保障要求而设立的欺诈罪这一法规范中欺诈就是一种不道德的行为，并因此在道德规范上得到了强化。后者如维护交通秩序要求有道路交通法，而由此形成了交通道德。但这并不意味着所有的道德规范均形成为法规范。也就是说一部分生活事实只适用于道德规范，另一部分生活事实只受限于法规范。大概是同道德有关联的缘故，很多学者就认为刑法将道德看成了自己的内容，认为刑法处罚的是违反社会伦理道德的行为。然而，法并不把道德本身作为自身的内容，在法之中道德的部分作为道德的生命已经终结。我们必须铭记基于作为法律对象的生活实质在外观上的一致性。因此，在法的思维上，刑事犯在本质上并不是在尽道德的本份。明确主张刑法中法与道德的存在区别的有日本学者中岛重。他说：“刑法为了维持国家组织，使国家机能得以运行，使社会全体得以发达，使所有人的人格得以完成这些目的同法的一般目的相同，没有例外。刑法不是公共权力以及国家强制实行的道德处罚律。”“虽然刑法的内容同道德律一致的有杀人、强盗等所谓自然犯，但笔者对此有如下说明：人的生命作为生活利益的重要性在任何时候都没有改变，然而，财产在资本主义阶段变为重要的生活利益，因此，作为两者的中心内容，在这一时代的社会中在道德的基础上禁止相互侵害是理所当然的。在此阶段国家有必要充分维持社会治安和有任务保护生活利益。如不充分保护生活利益禁止相互侵害行为就不能维持社会治安，杀人、盗窃就会变成复仇、争斗的诱因。因此，国家用刑法对此类行为加以禁止，是以维持治安任务为目的的国家任务，在事实上也存在同道德律相一致的部分，强制实行其道德准则不是国家本身的目的和任务，国家机能的行使有其它目的。”[2] 

　　通说认为刑事犯在法规范制定以前，其行为自身就具有反道德反社会性。但从理论上看，行为本身不具备反道德性和反社会性。如杀人行为在战争中或在正当防卫时即为合法行为。同一行为在某种社会关系中或在某种场合有时合法有时不合法。同样地，在某些场合合乎道德，而在另一场合却可能与道德不符。因此，我们不是对行为自身进行评价而是把行为的社会意义作为评价的对象。而那种认为杀人本身是不道德违法的行为的观点，只不过是基于日常社会中不道德、违法观念的通常意义上的想法。不管怎样，对某一行为的评价应由历史、社会来决定。从对犯罪社会学的考察来看，那种认为刑事犯是反道德反社会的行为，而在法规制定以前就已被视为犯罪的观点，不能得到法理思维的支持。不管是属于行政犯，还是刑事犯，都只是基于法规违反的犯罪。 

　　因此，尽管行政犯与刑事犯可能在社会伦理道德的违反上存在差异，但由于我们是对行为的社会意义进行评价，而不是对行为自身进行评价，所以我们不能以是否违反社会伦理道德作为行政犯性质的认定标准。 

　　基于法规定目的的差异对行政犯性质进行的认定，是着眼于立法目的上法益的机能的考察。也就是说，立法者把国家基本生活秩序的维护与保持作为目的来制定法规范，或为了特定的行政目的而制定法规范，这样就区别了行政犯与刑事犯。刑事犯除了在基本生活构造的变革时期外一般是固定的，后者在多数情况下是基于行政上目的之必需，因而随意性较大，所以也是短时间的。如为达到财政、经济、文化等等特定目的，必须制定出符合这些特殊性目的的临时措施。这种考察与以法所规范的生活秩序的差异为基准进行区别的结果相同。因此，违反以基本生活秩序的保持作为目的而制定的法规的行为就是刑事犯，违反以达到特定的行政目的而制定的法规的行为就是行政犯。 

　　在这点上，我们比较赞同日本学者福田平的前述主张，即认为国家的社会生活秩序，可以分为规制市民社会的基本生活构造的基本性生活秩序以及虽与这种基本性生活秩序相关联，但又不与那种基本性生活秩序直接结合而与市民社会相隔离的外围性的派生性生活秩序两种。基于国家基本生活构造的维持而形成的基本生活秩序具有相对的稳定性，侵害、破坏这一秩序会使国家的存亡陷入危险之中。违反基本性生活秩序的行为就是刑事犯。与此相对，个别派生的生活秩序作为个别派生的关系，同基本的根本的生活秩序相结合，而对国家的存亡关系不大。因为是个别派生的缘故，它与其时代相应而具有流动性。违反派生性生活秩序的行为就是行政犯[3]。 

　　显而易见，这种基本性生活秩序与派生性生活秩序在国家的社会生活秩序之中并没有被明确地区别开来，尽管可以从类型性考察的角度区分为上述这两种生活秩序，但从基本性生活秩序的核心部分到其边缘部分之间是与派生性生活秩序相互连在一起的，二者的界限是不明确的也是流动的。但不能因为二者的界限不明确且具有流动性就否定二者之间存在差别。 

　　基本性生活秩序是用来规制市民社会的基本性生活结构的，并为国民的一般道义意识所认同，因而违反这种秩序的行为就应该受到法律性的、社会伦理性的责难；而派生性生活秩序是出于诸如财政、经济、军事等特定的行政上或者政策上的目的，从外围确保国家的法律秩序而形成，所以一般与市民社会相隔离，并不为国民的一般道义性意识所认同，违反了这种秩序的行为的反道义性反社会性是基于法律的规定而获得。从结论上来看这与通说[4]是相一致的。但通说是从行为的反道义性反社会性是先于法规还是后于法规产生的关系、或者从行为的反道义性反社会性渗透到国民意识的程度来探求行政犯与刑事犯的区别标准的，这一点并不恰当。[5] 

　　因此，尽管作为违反基本性生活秩序的刑事犯与作为违反派生性生活秩序的行政犯之间的对立并不是绝对的、固定的，而是相对的、流动的，但也不能仅仅因为这种情形，就认为会发生所谓的行政犯自然犯化问题，而如佐伯千仞所认为的那样，“行政犯与行政罚则是否被制定，就在于要努力产生出合乎自己的新的道德感情，随着这种感情的成长就经常会转化为刑事犯”[3]。并不是规定行政犯的法规被制定后只要经过一段时间，就会发生行政犯转化为刑事犯的情形。行政犯向刑事犯转化的前提必须是生活秩序本身的变化。我们知道，行政犯是对派生性生活秩序的违反，而派生生活秩序是国家为实现某种行政上或政策上的目的通过制订命令性或禁止性规范以及规范的维护而形成的一种社会生活秩序。由此可以看出，行政犯的特殊性体现在对基于特定行政性目的或政策需要而制订的禁止或者命令性规定的违反上。这种特殊性并不仅仅在法规制定之后随着时间的推移而发生变化，即使发生其反道义性反社会性渗透到国民意识之中的事实，也不因此而变化。只有当作为市民社会基本性生活构造的基本生活秩序发生变化，而将作为行政犯违反对象的派生性生活秩序纳入到基本性生活秩序之中时，行政犯才由此发生转化为刑事犯的情形。[6] 

　　二、行政犯的性质对行政刑法定位的影响 

　　既然行政犯具有可能与刑事犯作实质性区别的特殊性，那就必须针对行政犯特殊性适用与之相适应的原理，而在一定程度上排除普通刑法总则的适用限制。因此，我们认为能够在学术理论上将以行政犯为制裁对象的行政刑法与针对刑事犯的普通刑法作为各个不同的分支予以认定。 

　　关于行政刑法的体系性地位，有两种观点：一是认为属于行政法，一是认为是刑法的一部分。郭特希密特就主张行政刑法属于行政法，这种主张是以他的对行政犯与刑事犯作实质性区别的行政刑法理论为基础的，他认为既然行政犯仅仅是违反了国家基于行政上之目的做出的命令或禁止规范才被作为犯罪来科以刑罚制裁，对其处罚的必要性在于确保行政上的目的，因而专门以刑事犯为对象的刑法总则在很多情况下就不能同样地适用于行政犯，对行政犯不仅在实体法上应当适用与刑事犯所不同的原则，而且对行政犯的处罚程序也应从一般刑事程序中分离出来，而按照行政机关（行政审判机关）的个别程序来进行[4] (p42)。这样就“同样需要具有强制力的法规，用以保证行政作为之畅行无阻，”这就是说他主张制定独立于普通刑法典的专门行政刑法典，“它可看作一种‘不纯正的刑法’。称其为行政刑法乃自其外形上的观察所得，自其本质观之，则仍为行政的一部分，系属于行政法的领域。”[5]我国也有学者主张行政刑法属于行政法范畴：“所谓行政刑法，是指国家为了维护正常的行政管理秩序，对严重行政违法行为（即行政犯罪）及其法律责任（即行政刑罚）做出规定的行政法律规范的总称。我们同意‘行政刑法属行政法性质’的观点。”[6]其理由主要是：第一，行政刑法针对的主要是那些较为严重的行政违法行为，即行政法意义上的“犯罪行为”，而不是刑法意义上的犯罪行为；第二，行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范，或分散在行政法律体系的各个分支部门，或集中体现为“行政刑法典”；第三，行政刑法所规定的制裁是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分，这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的；第四，行政刑法的执法机构，为行政机关而非司法机关，且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障，保证国家行政管理活动的正常进行，实现国家行政管理的职能和目标。[7] 

　　但在我国的法制之下，处罚行政犯在原则上也是适用审判机关的刑事诉讼程序，从行政刑法属于行政法这种观点出发而主张对行政犯的处罚适用行政机关的个别程序是不允许的。对于行政刑法的体系位置问题，我们认为比较妥当的做法是，从其中起决定因素的是行政法的原理还是刑法的原理这一观点出发来得出结论。正如日本学者福田平所说，“行政犯作为对国家具体法律秩序的违反，与刑事犯具有相同的本质，是应该被科以刑罚的行为，作为有关行政犯的法律体系的行政刑法是有关国家刑罚权的法规。在此起基调作用的，不是作为行政法的指导原理的合乎目的性，而是作为刑法的指导原理的法律的安定性。这是因为在刑罚这一强力国家权力的行使中，以合乎目的性来作为指导原理是不被允许的。”[4](p42)这就是说，以刑罚处罚作为制裁措施的行政刑法与普通刑法及其指导原理是相通的，普通刑法的很多原则同样可以适用于行政刑法，行政刑法并不仅仅与普通刑法具有相通的形式，而是构成同一刑法的一部分。当然为了与行政犯的特殊性相适应，在行政刑法中也必须对普通刑法的一般原理进行相应的修正，但并不能因这种特殊性而否定行政刑法刑法性的这种基本性格。因此，我们赞同将行政刑法理解为刑法的一个特殊部门而隶属于刑法的主张。基于这种理解，就可以统一地理解有关国家的刑罚权的法律体系。 

　　最近我国却有学者基于其行政犯具有双重性质说的主张，认为行政刑法具有行政法与刑法的双重性质，将其界定在行政违法与刑事违法的交叉区域，亦即行政法与刑法的交叉部位。“行政刑法在法律上实际兼容了行政法和刑法的双重性质，是一种特殊的，具有双重性的法律体系。也正是在这个意义上，行政刑法才有‘行政’与‘刑法’之名，而既非单纯地属于行政法的性质，亦非纯粹地属于刑法的范畴。”这一双重性也是由其所规定的制裁、表现的形式、实施的机关与程序、以及受支配的指导原理等方面的双重属性所决定的。[8]日本学者田中二郎也认为：“有关行政处罚的规定与刑法所规定的刑罚本身性质不同，因此构成行政法的一部分”，而把行政处罚的制度理解为是为了保障行政目的的实现而制定，从而承认其特殊性。[9]这是站在行政处罚法的统一性理解的基础上应该予以倾听的观点。但应注意到，田中二郎认为行政犯不仅仅是应被科以刑罚的行为，也包含应被科以秩序罚的行为，因而使用了行政处罚法这一术语。我们认为，这里引起争议的是有关应被科以刑罚的行政犯的行政刑法，至于有关针对应被科以秩序罚的行政违反的法规，我们也认为是行政法的一部分。而我国学者则是从“行政犯罪是具有双重违法性的行为，这种双重违法性决定了其法律责任的双重属性即对行政犯罪既要追究行政责任又要追究刑事责任”这一观点出发，认为行政刑法应当是规定双重法律责任——行政法律责任和刑事法律责任的法律规范。[8]我们也认为行政刑法具有保障行政目的的实现机能，也肯定行政犯的特殊性。但仅仅根据对行政犯可能需要追究行政与刑事双重责任，就认定以行政犯为制裁对象的行政刑法就具有行政法性质，并不妥当。即使对行政犯可以追究行政与刑事双重责任，也不能说明行政刑法具有行政法性质，因为在对刑事犯的处罚中，往往也追究行为人诸如开除公职、限制从业范围等行政法律责任，但我们不能因此而认为以这些刑事犯为处罚对象的普通刑法也具有行政法性质。而且，在行政刑法中，起支配作用的是对行政犯所科处的刑罚处罚措施，根据起支配作用的因素影响事物性质的原理，把行政刑法理解为是刑法的一部分似乎更为妥当一些。 

　　在行政刑法中，应当根据行政犯的特殊性相应适用与普通刑法的一般原则所不同的原则。例如，与这里所谈到的行政犯有若干不同的含义，澳大利亚的行政刑法典[7]与德国的秩序违反法针对所谓的行政犯与秩序违反，就规定了与普通刑法所不同的个别通则规定。如果刑法总则关于适用范围的规定中有“但其他法令有特别规定的不在此限”的明文“但书”时，这表明即便是针对行政犯，原则上也适用刑法总则的规定，但如果存在其他特别规定，则该法令排除刑法总则规定的适用，否则，刑法总则规定应适用于任何有刑罚规定的政令、法规、条例等的有关事项。这一规定并不仅仅是针对行政刑法的，但含有主要是针对行政刑法的含义。也即行政刑法适用刑罚是否受刑法总则规定的制约的问题，这要按刑法总则有关这方面的规定而定。如果“但书”中的明文规定的明文不很明确时，这要依解释论的判例来解决。但应当注意，如果总则的“但书”文理不确切或意义含混，出于某种目的需要，作了排除适用总则规定的解释，而某法令或条例因该解释而扩大了适用刑罚范围或加重了刑罚，则是罪刑法定主义的法制原则所不容许的。如果由于相反的情况，导致刑罚适用范围的缩小或减轻刑罚时，按一般的“从轻原则”的解释论，是说得过去的。　

　　至于是制定通则规定还是适用现行法的规定，都可以认为是恰当的方式。统称为行政犯的各种违反行政法规行为，基于经济、财政、文化等等行政目的的不同，各自的样态也不一样，而且即便同样是财政犯也存在内涵不一致的情况，因此，在制定一般行政犯的通则之后，还应该设定针对各自特殊性的例外规定。在我们看来，保留适应行政犯特殊性的特殊规定的设定，再设立合乎各自特殊性的特别规定的方法要妥当一些。从这个意义上看，应该可以支持现行立法的态度。但这并不表明笔者赞同现行法规在设置有关行政犯具体罪刑时所采取的立场[8]。同时，为统一、合理有效地依法行政，有必要对应被科以罚金的行政违反行为设置其制裁的通用性规定。 

　　参考文献: 

　　*黄明儒（1967－），男，湖北监利人，法学博士，湘潭大学法学院教授，博士生导师。（湖南湘潭，411105） 

　　[1] 当然在实定法上对什么情况下的违反行政法规行为科以刑罚抑或科以作为行政上秩序罚的罚金，其判定标准并未统一。如果对同种行为，有时科以秩序罚，有时则科以刑罚，就不妥当。因而有学者主张根据性质上的差异而对行政犯与秩序违反作统一的区别，而认为对与行政犯相区别的秩序违反制定一个通则性的规定是可能的，也是很有必要的。如德国学者郭特希密特、沃尔夫的行政刑法理论即是这一主张的体系化，以此为基础的德国秩序违反法则是这种理论的法律化。日本学者美浓部达吉也认为：“即便是法律明文规定应当科以刑罚的行为，如果其性质本身与应该被科以罚金的行为相同，且是单纯的公法上的义务违反属于行政犯……，与被科以罚金的行为按照同一原则进行处罚才是正当。”（[日]美浓部达吉.行政刑法概论[M].日本:劲草书房.1949.17）即是希望制定针对包括行政犯与秩序违反的广义的行政犯的通则性规定。日本学者福田平则认为，“仅仅基于存在应被科以罚金的行为与应被科以刑罚的行为性质相同的情况这一事实便创立适用于秩序违反与行政犯的共通原理，这是错误的；倒不如说，对于与应被科以罚金的行为性质相同的行为规定刑罚制裁这一点，本身就是立法的错误，因为这本来应该纳入到秩序违反的范畴，在立法上就应该统一地加以区别，并且，对于这种秩序违反应当规定一个通则性的规定。”（[日]福田平.行政刑法[M].日本:有斐阁.1978.40.）井户田侃也从秩序违反这一角度论证“即便是对秩序罚也应该进行反省，不少行政法规违反行为，也就是应该被认定为秩序违反行为的情况是作为行政犯来处罚的，有鉴于此，实定法就应该对于这种秩序违反行为新设总则性规定以及完善其程序规定。”（[日]井户田侃.行政法规违反与犯罪[A].载《犯罪与刑罚--佐伯千仞博士还历祝贺》（上）[C].日本:有斐阁.1969.167） 

　　[2] 确实，长期以来都是把行政犯作为轻微事犯而来把握的，尤其是在主张警察犯与刑事犯的差别方面，尽管显示了某种行政犯的特性，但现在行政犯并不再仅仅限于警察犯，而且也扩展至经济统制、财政等诸多方面，对此，不能再作为轻微事犯处理的情况也不在少数。 

　　[3] 日本学者小野清一郎的观点也具有同样的趣旨：他认为刑事犯与对生活秩序的违反相对应，而行政犯是对行政秩序的违反。（[日]小野清一郎.刑罚的本质及其他[M].日本:有斐阁.1955.230.） 

　　[4] 通说认为，所谓刑事犯，就是不用等到法律做出评价，该行为本身就具有反道义性反社会性，而且这种反道义性反社会性也为一般国民所认识；所谓行政犯，就是该行为本身并不具有反道义性反社会性，只是由于违反了法律所规定的命令或禁止，才具有反道义性反社会性。 

　　[5] 如销售使用了有害于人体健康的染料的有毒食品这一行为，在制定处罚这种行为的法规之前，很清楚该行为便已经具有反社会性，按照通说应该被认定为是自然犯。另外如果按照“行政法规一旦被制定，则逐渐创造出适合于法规自身的道德伦理，根据这种道德伦理的产生，则常常会转化为刑事犯”（[日]八木胖.刑法中的法律错误[M].日本:有斐阁.1952.325）这种从不是着眼于二者所各自违反的生活秩序的差异而是着眼于行为的反社会性反道义性渗透到国民意识的程度探求二者的区别标准的通说观点，也即认定所谓的法定犯自然犯化的观点，那么，根据交通法规而靠右边行驶的制度经过一段时间渗透到国民意识之中演变为交通道德后，对这种规则的违反就可以说是自然犯。但这属于典型的行政犯的例子。因此我们有理由认为通说的观点不当。 

　　[6] 关于这一点，日本学者美浓部达吉认为，行政犯在数年内不会转化为刑事犯（[日]美浓部达吉.经济刑法的基础理论[M].日本:有斐阁.1944.13-14.），我们认为这种观点是正确的。其他的可参照前面的注解。在战时，有关统制经济违反行为的性质，通说大多主张是“法定犯的自然犯化”，认为经济犯最初是法定犯，在统制时代经过相当长的一段时间之后，经济犯的反社会性反道义性则为一般国民所意识，那么，经济犯便自然犯化了。但是，我们认为，要根据统制经济是否给市民社会的基本性生活结构带来了变化（根据统制经济秩序是否已经被纳入到基本性生活秩序），从而才可以决定经济犯的性质问题。 

　　[7] 澳大利亚在1925年就制定了行政刑法典，该法律在1950年被再次颁布，直至今日仍然是澳大利亚的现行法，作为把行政刑法实体法化的立法而受到注目。该法律在第一部分规定了行政法的通则，在第二部分规定了行政处罚程序，但没有规定行政犯的具体构成要件。关于这部法律中的所谓行政犯，在行政程序法施行法中规定（1950年3月23日），该法所谓的行政犯，就是被行政机关所处罚的违警罪。另外，关于行政犯与刑事犯的区别是基于由行政机关做出处罚还是由审判机关来做出处罚这种形式上的标准。捷克斯洛伐克也制定了行政刑法典（1950年7月12日）、行政处罚程序法（1950年7月12日）。在澳大利亚，学术界也是从形式性标准中在探求行政犯与刑事犯的区别。如泽梅尔（Zimmerl）就认为，即使强调刑事犯与行政犯在不法内容、社会性有害性上的差异，但最终结论就是，在现行立法上，除因管辖而划定界限之外的其他界限标准并不起什么作用。 

　　[8] 我国现行法制对行政犯罪刑设置所采取的模式是行政法规一般只是笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，至于该种行政违法行为在何种程度上构成犯罪及其刑罚后果规定均体现在刑法典中，但在对该行政违法行为的性质判断时却必须依赖相关行政法规的规定。关于这点，笔者所赞同的只是我国现行法制在行政法规中对行政犯的承认态度，而非这种将行政犯的认定与作为行政犯客观行为的认定在立法上人为割裂开来的立场。 

　　[1] [日]小野清一郎.刑罚的本质及其他[M].日本:有斐阁.1955.229. 

　　[2] [日]中岛重.法理学[M].300.转引自[日]秋山哲治.「自然犯—法定犯」与「刑事犯—行政犯」的概念[J].日本:刑法杂志4(2):22-31. 

　　[3] [日]大隅健一郎、佐伯千仞.新法学的课题[M].日本:日本评论社.1942.293. 

　　[4] [日]福田平.行政刑法[M].日本:有斐阁.1978. 

　　[5] 林山田.经济犯罪与经济刑法[M].台湾:三民书局.1981.114. 

　　[6] 郭润生、刘东生.行政刑罚基本问题初探[J].山西大学学报（哲学社会科学版）,1998,(3):21-26. 

　　[7] 卢建平.论行政刑法的性质[A].杨敦先、曹子丹.改革开放与刑法发展[C].北京:中国检察出版社.1993.113-114. 

　　[8] 周佑勇、刘艳红.行政刑法性质的科学定位（下）[J].法学评论,2002,(4):48-54. 

　　[9] [日]田中二郎.行政法总论[M].日本:有斐阁.1979.111-112.

 

 

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