“自首者的预期”与“指令下的法律”

　　春节期间，老家邻居的孩子打来电话，向我问起犯罪后自首的事宜。原来，在上海打工的他，或是受了港片“古惑仔”的影响，参与了一起聚众打架斗殴。幸运的是，警方及时赶到，驱散了闹事的人群，并当场抓获了几人，而他“侥幸”逃脱现正面临通缉。 

　　大致了解案情后，我向他建议，赶快到派出所自首，凭着所涉罪名(寻衅滋事罪)和案情性质的不严重，以及他的“第一次”且又年少不更事，再加上自首情节，应该不会重判，自首后可先取保候审。然而我的预测和建议再度遭遇到他的“致命”一问:“派出所能放我出来吗?会不会把我一直关到世博会结束?”至此，我才明白了他最担心的，是自首以后会不会因为世博会这一特殊时期而重判，就连平时正常的取保候审会不会也因为安保的特殊要求而被拒绝。 

　　基于一些重大时刻对安全稳定工作的特殊强调，执法由稀疏转为严密乃是通行的治理策略，一般从轻或可免予处罚的被从重追究，这些只要在法律许可的范围内，大概都归入了执法的自由裁量范畴，凸显的是一种因时而变的刑事政策。但传统“严打”遗留下的潜在影响，却让一个本想自首的人发生了利益选择的冲突。这种“非常时期”的社会治安和刑事政策，客观上出现“阻止”嫌疑人自首的“悖论”效应，可能是执法者始料未及的。很显然，这一个案并不构成对这种刑事政策合理性、正当性的挑战，我借此引申的只是这种刑事政策可能存在的与法治“可预期性”规诫的内在抵牾，如果不能正视这种抵牾并协调好他们之间的关系，或许还会带来更深层面的法治损耗。 

　　传统的严打不仅仅是单纯的法律行为，它更趋向于一种公共治理的政治模式，是政治挂帅下的融治安管理与刑事司法于一体的综合手段。在这一过程中，刑事司法原有的功能被汇聚到维护社会稳定的政治意图上，公检法不再完全“依法而动”、相互制约，有时不得不根据形势需要而遵从行政指令的统一安排。而常态的刑事法治则是“使人们的行为服从规则治理的事业”，不能因为变动性而让人无可适从。可见，严打与常态刑事法治的冲突，关键在于让承载公众预期的法律成为一种“指令下的法律”，法律的执行与适用偏离常态标准，从严从重甚至选择性释法成为应急规则。 

　　在理论上，秉承客观理性的法律本无所谓轻重之分，一致性和确定性才是其最基本的追求。唯有一致而确定，法律才能公平地对待每一个公民，以兑现“法律面前人人平等”的承诺。落于现实层面，如果法律得不到一致且确定的执行，最终将如韩非子所言，“法非法，非法而法”，难逃“指令下的法律”之厄运。强调法律及其执行的一致性与确定性，很大程度上就是源于人们最直接的预期心理。面对瞬息万变的社会，唯有遵从法律才能实现预期收益，进而妥帖安排自己的生活。与忽轻忽重、忽松忽紧的执法相比，平稳如一的执法更能形成恒定的制度预期，促使更多的人根据制度宣示的向导行事。而刑事法治从一个角度来理解，就是使刑罚的科加成为公开的、理性的、可预期的和安全的公共活动，在这个过程中，无论世事如何变化、场合如何跌宕，只要公示的立法规则不变，刑事执法便恪守常规，自首者的“恐惧”也便无处立足。所以在司法实践中，“同类案件同样判决”成为不可违背的法治原则。 

　　然而，这样的法治规诫极容易受到实用主义的冲击，国人尤其是执法者潜意识里并未消散殆尽的“严打”思维，仍然让马克思·韦伯所强调的那种确定性和可预期性成为刑事执法的珍惜品，一种出于公共治理形势需要的实用目的，便经常让司法陷入不稳定状态之中。如果汹涌民意将司法机关逼到适用重刑的角落，那么选择接近的重罪也就合乎逻辑了。类似“选择性司法”的背后，同样折射出司法契合公共治理需要而行“严打”的思维。 

　　毫无疑问，这样的刑事司法政策表面上合乎公共治理的一时之需，但长远上是否有利于刑事法治的理性构建却值得深思。一个显而易见的弊端是，它伤害了“同类案件同样判决”的法治原则，严重干扰刑法治理下的公民预期。在立法无变化且法不溯及既往的法律环境中，对相同犯罪行为唐突地变化罪名予以追诉，刑法的统一性与司法的正当性如何保障?又如何让世人稳定地预期自己与他人之间的关系与行为后果?这些疑问都是不可不察的法治要害。 

　　“法者，国家所以布大信于天下”。只有可预期的法才是真正的良法，也只有可预期的执法、司法才符合善治的标准。虽然《尚书》有言，“刑罚的使用，要时轻时重，审时度势”，也即法随时变，刑与势宜。但这种强调法律运行不能脱离社会实际的“世轻世重”刑罚观，并不意味着刑罚的适用时轻时重或忽轻忽重。否则，“不可捉摸”的执法必然导致世人的预期紊乱，犯罪嫌疑人更难以按照预期来选择行为方式，或是如我那邻居的孩子一样，本想投案自首却唯恐碰到严打，干脆逃之夭夭;或是让重刑者心生侥幸，伺机等待一个好时机而得到从宽处理;又或是因为同罪不同罚而心生不公平感，进而仇恨社会。所谓好制度能使坏人变好，坏制度则可能使好人变坏。 

　　当然，法治并非完全排斥刑与势宜，但前提是事前必须确立起统一的司法标准，因为“规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为”。哈耶克曾把法治定义为要求“政府的所有行为由事先已经确立并公布的规则来限定，规则使得用公平的确定性预见当局在给定的情况下怎样运用其强制权力成为可能”。所以，即便某些必要时候需改变刑罚适用的常态规则，也应当寻求最高司法机关出台统一规则以化解其与法治的冲突。 

　　经由“自首者的预期”到“刑事个案的首例”，无非是提示“指令下的法律”的危险性，并借此申言:可预期性是支撑法治价值的关键性要素，刑罚替代私人复仇的强大生命力，很大程度上就是以一种恒定的常态化给违法者一个不变的预期。就“三千年未有之大变局”的中国而言，法治的构建尤需强力博取人们对法律预期的信任，而这离不开一个相对平稳、确定的法律运行体系，尤其是司法的连续性与稳定性。 

　　宏大法治，有时常常也寓于一隅、一人、一事。回到开头的故事，出于某种“验证”的好奇心理，数月后我拨通了邻居家的电话，孩子的父母告诉我，他终归还是自首去了，更幸运的是，自首后顺利地办理了取保候审，他担心的事并未发生。这个还算良好的结局，无疑为世博会中的上海多增一份法治韵味，同时也让我这个法治理想主义者平添了几分信心，快哉! 

　　(西安政治学院理论军事法学教研室)