民歌与宪法_正义网

曾在网上读到了一篇博文，内中谈及浙大社会学的教授冯钢先生曾提出这样一个观点：“一个国家的宪法如果是由流传的乡村民歌构成会是一个非常不错的选择。”

这话可能是冯教授跟一帮学生喝着啤酒“闲侃”出来的，不知有无进一步的展开，但仅这句断论，就道出了许多真谛，而且即使移到宪法学领域，也堪称是最浪漫、最富有想象力、也最具有独创性的见解了。为此也注定会有人喝彩。据说，浙大的一位法学出身的本科生就拿这句话说事，并“叛逃法学”，改攻社会学去了。

是啊，法学多无趣、多呆板啊，人家社会学的一句闲侃笑谈，就足以产生美人回眸一笑的媚力来，让我们所有的高头讲章顿然失色。更何况，冯教授乃是浙大社会学的大牌，他的这一“宪法民歌构成”论（以下进一步简称“冯论”），也未必仅是受到了啤酒里有限的酒精的支配，信口开河随便说说的而已，而是拥有一定深刻的内涵。鄙人从中就听出了类似于“本土资源”论、“地方性知识”说之类的弦外之音，再联想到当下我国宪法规范在实效性层面上的严峻现况，更是叹服“冯论”所可能蕴涵的深远意味了——宪法应该反映一个国家内发的、自然生成的精神，甚至可以具有一定的民族风情；宪法应该是人民的歌，表达人民的心声，惟有如是，才经得起反复传唱，拥有无比的生命力。

然而，“让民歌成为宪法”与“让宪法成为民歌”，毕竟径庭有别。冯论只是属于前者的范畴。就此，吾人可以这样反问：倘若此论可以成立，那么为什么迄今为止世界各国居然没有一部宪法是由民歌构成的？

如果要维护冯论的见解，吾人便可以痛快地断言：这事情都是洋人搞错了——从人类历史上第一部宪法问世之前就开始搞错了。那些被后世盛赞为无比睿智、具有先知的美国宪法之父们，当年就不该为了一个宪政制度而高谈阔论，乃至都出成了一部《联邦党人文集》，而应直接先去合编一部《传统民歌精粹》，以备甄别、编成宪法之用。进而追溯到1620年“五月花号”的故事，我们甚至都可以说，这条当年从英国的普利茅斯出发的三桅帆船，往北美运载的102人尽是傻蛋，竟然没有认识到传统民歌中的“宪法精义”，却在风高急浪的苦旅中呕心沥血地订立起那份著名的“公约”来了。

也许有人会扳起法学的面孔一本正经地反驳道：民歌本身大多不是由拉伦茨所说的那种“规范性陈述的语言”构成的，所以实在不能构成宪法文本。乖乖，这果然就呆板无趣，不解风情了。如果你还敢进而发挥说：那乡村民歌的体裁，压根儿就不具有宪法规范体系的结构，那么且慢！这也只是从现代已然确立的宪法文本体系的结构模式上反过去苛求民歌体裁的适应性而已，倘若人类历史上的第一部宪法就是由民歌构成的，而且这一做法在此后也风行于世，成为各国宪法的蓝本，那么，这个问题就不存在了。

看来，问题的关键是倒是在于：从内容实质上看，传统的民歌是否适合构成宪法了。

说到这里，吾人也觉察到一点：像这样老拿外国的事情说事，本身就有违冯论所可能蕴涵的一个问题意识——人家强调的，本来就是民歌这种“本土资源”的正当性与实效性啊！于是，我们还是返回到中国的问题状况中来论究为好。

在此，吾人仍然可以假定冯论是可以成立的，即应该由传统民歌构成中国宪法，反正我们有的是传统民歌。君不见，以体裁形式论，据说中国的民歌就可分为九大类，即：号子、山歌、田歌、小调、舞歌、渔歌、礼俗歌、儿歌与生活音调，凡此种种，犹如恒河沙数，数不胜数；而从内容体裁上看，我国的传统民歌也有情歌、喜歌、婚歌、生产歌、风物歌、习俗歌、诉苦歌、哭嫁歌、哭丧歌等等，其种类繁多，品流不一，可任你甄别遴选。

但问题也就可能出现了。

首先，如果吾人还把宪法理解为至少跟某种政治架构——如日本的阪本昌成愣是认为的“国制”，但又不排斥基本人权之保障——有关的法，那么就会发现，大部分中国的传统民歌，显然都不适合构成这种“宪法”。哭丧歌之类的自然如此，柔肠百转的情歌亦然，我们总不至于把宪法写成这样的吧：

第一条亲丈夫啦，侬勒浪末我搭侬同房合帐有风光，我搭侬合仔踏板合仔床，合仔被头合枕头，奈朝后日子里我里床翻翻落眼泪，外床翻翻干叹气。 ……

或者是：

第一条跑马溜溜的山上，一朵溜溜的云哟，端端溜溜的照在康定溜溜的城哟。

……

于是乎，我们只好将遴选的范围，限缩于那些至少跟政治有关的传统民歌了。但可想而知，这类民歌在各国着实并不多见，在有着“帝力于我何有哉”传统的中国民间社会更是如此。而且更重要的是，这里还存在另一个重大的问题：既然跟政治有关，那么，究竟应由何人来做出这种选择？应选何种民歌“入宪”？这也就是说，即使可让民歌直接构成宪法，施米特所论及的宪法制定权的问题其实仍然悬而未决。这也是一种“政治的神学”呢。

切入现实的中国场景而论，吾人已经看到：在制定宪法成为必要的现代中国政治发展的历史进程中，作为一种必然结果呈现的现实是，我们果然有了新中国的宪法，但却不是由民歌构成的。如果依据冯论的见解，素性废除现行的这种不解风情的宪法文本，或干脆通过宪法的全面修正程序，放手让民歌构成一部新的宪法，那几乎是一种“政治浪漫主义”的幻想。但在这里，吾人不妨可以展开想象的翅膀，作这样一种大胆的假设或推想：如果历史可以回头重来，如果历史果真可以依照社会学家冯教授的见解顺利展开，那么，新中国当年最有可能产生的一部宪法，究竟会是怎样的一部宪法呢？

（注：插图为毛泽东主席在起草1954年宪法期间）

对此，惭愧的是，作为一介宪法学人，鄙人迄今竟无深入研究。但依吾人初步的推测，在当时的政治气运之下，“唱支山歌给党听，我把党来比母亲”这样的歌词，算是最有可能写进这部宪法的一首民歌了，至少可以替代现行宪法序言第七自然段中的部分文字；而在我党的革命摇篮—— 陕北里诞生的、由天才的农民歌手李有源先生所创作的《东方红》，则最有可能成为宪法正文，至少成为其中的一个条款。

说到这里，如有什么反论，我们也可以就以下两点作出争辩。

第一，别以为《东方红》尽管与政治有关，却全然没有立宪主义之精神。非也！据考证，李有源当年创作的《东方红》歌词如下：

东方红，太阳升，

中国出了个毛泽东，

他为人民谋生存，

他是人民的大救星。

其中的“谋生存”三个字，在时下中国宪法学界沛然兴起的宪法解释学之中，或许就可以解释为是中国人民对“生存权”的一种诉求了，殊不知，1991年我国政府向国际社会发布的第一份《人权白皮书》，就曾把这一权利定位为“首要人权”哩。只不过按李有源歌词中的“立法原意”：因为有大救星替人民谋取，这项权利就更容易实现，这便大抵切合了各国宪法中生存权的那种 by state 的权利性质，不同的是 by state 成为了by star，在去凯尔森的国家法秩序化的想象上干脆得无比透亮；当然，时至 1964年的《史诗东方红》，据说作曲家贺渌汀先生又将 “谋生存” 改成了 “ 谋幸福 ”，这就更为直观了，但在宪法上这还是说得通的，殊不知当年美国《独立宣言》中就有写到人民拥有 the pursuit of happiness 这项权利，在宪法解释学上被理解为“幸福追求权”，乃是一项概括性的人权呢。如此说来，以致让我们怀疑的是这位老贺是否也是“亲美宪法”的干活。但由此我们也可以推论，即使当年《东方红》构成了我国宪法，目不识丁的陕北农民李有源先生成为了“中国宪法之父”，或成为新中国宪法学的鼻祖，也别担心我们的宪法学者就不能“以学术为业”了。不！大家照样可以按照宪法解释学的方法论，讲解、宣传《东方红》，甚至直接在讲坛上演唱《东方红》。

第二，更值得力争的是，也别以为《东方红》不符合冯钢教授所说的“传统民歌”的标准，遑论社会学家啤酒入肚时压根就没提出什么标准。而据考证，这首民歌在历史上本来就是一首情歌，后来发展为移民歌，算是典型的传统民歌，最终才由李有源改写成现代民歌的。改写成现代民歌又何妨呢？它毕竟还保留了传统的调子，而且我们也难以断言它就没有反映了我们现代中国农民的传统心理结构与传统政治观念。这在如下的事实中可以得到印证——据说在这首民歌的历史演变过程中，曾经过了历史现实的反复磨砺，产生过各种版本，其中有一种版本是：

正月里来是新年，

陕北出了个刘志丹，

刘志丹（来）是清官，

他带上队伍上（呀）横山，

一心要共产。

二月里来刮春风，

江西上来个毛泽东，

毛泽东（来）势力众，

他坐上飞机在（呀）空中，

后带百万兵。

三月里来三月三，

如今的世事大改变，

男当红军女宣传，

裤腿挽在半（呀）腿弯，

走路实好看。

四月里来四月八，

老谢要把绥德打，

绥德白军害了怕，

刘志丹队伍吴堡扎，

陕北全红啦。

现在，吾人或许可以明白了：如果依据冯钢教授的理论让民歌成为宪法，那么，在历史的磁场里形成的某种特定的政治实力其实照样会推动传统民歌发生演变成为现代民歌的，并且有能力以人民的名义决定哪首民歌才会构成它所需要的宪法。这样的推论不仅符合施米特的宪法学说，其实也可直接符合社会学方法论的思维习惯，甚至不会超出冯钢教授的想象力，只是冯钢教授没有展开到这个层面而已。

说到这里，鄙人突然想起了希腊神话中的那个传说：大海的女妖塞壬善于唱歌，并且总以无比娇媚动听的歌声迷惑那些过往的水手，使他们意乱情迷，以致忘却了海上的各种凶险，最终导致覆船身亡。不难推想：塞壬所唱的歌，可能就是一种情歌，即属于当地的一种传统民歌吧。而今日犹主张让民歌构成宪法的人，如果他也是一名过往的水手，那能幸免吗？

幸免的方途也是有的。在荷马史诗中，当希腊英雄奥德赛的帆船经过塞壬出没的岛屿时，他就听从了巫师的建议，用蜡封住了耳朵，并将自己绑在桅杆上，这才终于抵御住了海妖的歌声，得到了幸免。而迄今为止世界各国之所以没有一部宪法是由民歌构成的，或许也是因为当年的“五月花号”幸好没有遇到什么塞壬，或遇到了之后却能以奥德赛的手法，成功地超克了这种歌声。

载于本期《法学家茶座》（第19辑）

博文地址：http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=324238

林来梵教授博客： http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/

林来梵，男，1963年3月出生，福建福州人。原我国80年代出国留学人员，曾留学日本近8年，完成法学硕士与法学博士课程，其间获日本文部省奖学金，最终获日本法学名门立命馆大学法学博士学位，为该校历史上首位获得该学位的外国人士。1996年学成后，曾赴香港高校供职5年余，于2001年底被浙江大学引进，现任浙江大学法学院教授、博士生导师、院长助理，中国法学会比较法学研究会常务理事,宪法学研究会副会长,中国政协浙江省委员会委员。2003年被授予“浙江省有突出贡献的中青年专家”称号。

主要研究领域为法学理论和宪法学，在其代表著《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前沿》一书中提出了“规范宪法学”（The theory of normative constitution）的概念，并在该概念下确立了与现代国际宪法学的主流学说相接轨的中国宪法学理论的方法论和主干体系；同时也是国内最早从法学、尤其是从比较法学和宪法学角度研究私有财产权宪法保障问题的专家之一，迄今在此方面已经形成了一系列标志性成果，被认为在我国财产权的公法学研究中做了奠基性的贡献，2004年度我国第四次宪法修正案中有关私有财产权保护条款（修正案第22条），与其在1999年所发表的《论私人财产权的宪法保障》一文以及其他论著中的有关学术观点和个人条文建议案，即具有较大程度的一致。

研究领域：

比较法学、宪法学

学术职务：

1、浙江大学亚洲法律研究中心主任

2、浙江大学法理与制度研究所常务副所长

3、中国法学会宪法学研究会副会长

4、中国法学会比较法学研究会常务理事

5、中国法学会法理学研究会理事

6、中国行为法学会常务理事

7、（日本）亚洲法律研究中心特聘高级研究员

8、中国人民大学宪政与行政法治研究中心客座教授

9、厦门大学法学院兼职教授