商业行规与法律规范理论研讨会实录

　　主办：北京市消费者协会 

　　北京市消费者权益保护法学会 

　　中国人民大学民商事法律科学研究中心 

　　时间：2009年3月18日下午14点-17点 

　　地点：人民大学明德法学楼601国际学术报告厅 

　　商业惯例与法律规范理论研讨会议程 

　　第一阶段讨论：主题：商业惯例与法律规范 

　　开幕式主持人：北京市消协副秘书长屈建辉致辞　

　　主持人：北京市消费者权益保护法学会秘书长房仕龄 

　　1、中国人民大学民商事法律研究中心主任杨立新教授 

　　2、北京消费者权益法学会副会长、原中国消协秘书长杨竖昆 

　　3、北京航天航空大学法学院副教授周友军博士 

　　4、中国人民大学法学院讲师姚海放博士 

　　5、自由讨论　

　　第二阶段讨论　主题：酒店十二点退房不合理性讨论 

　　主持人：北京消费者权益法学会副会长、原中国消协秘书长杨竖昆 

　　1、北京航空航天大学副院长付翠英教授 

　　2、北京航空航天大学刘宝玉教授 

　　3、北京大学法学院王成教授 

　　4、北京市天沐律师事务所副主任邓丽华律师 

　　5、自由讨论　

　　闭幕式：北京市消协秘书长张明致词 

　　中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授总结发言 

　　主持人屈建辉：自从去年北京市消协提出关于能延迟十二点钟结帐，整个社会的反响还是比较大的。对这个问题当时相关的行业专家表示，其主要依据是两点，第一点是是相关的行业规范当中的规定，对此北京市消费者协会作了明确表态，第二对于行业性的规范，我们的观点是行业组织是自律，在法律法规允许的范围之内，它应该努力，当然了作为现代一些商业行业或者不合理的地方有蔓延趋势，为了改变这种现状，北京市消费者协会邀请了政府的有关部门，推动行业规范改变进而对一些不合理的行为。 

　　最主要的利益驱动，有些所谓的商业规范但是自从三十年前我们改革开放以后，拿到今天来说未必符合商业发展的需要，北京市这个协会、相关的行业组织和我们进行了沟通，但是他们意见比较明确，我在这里向大家介绍一些情况，关于改变这些规则国家发改委价格司专门进行了调研，基本依据，我们也通过我们的渠道向国家发改委政府相关部门提出了我们的意见。 

　　主持人：现在开始开会，由北京市消费者协会，北京市消费者权益保护法学会三家组办的商业行规与法律规范理论研讨会现在开始，首先介绍一下今天来的领导和嘉宾，中国法学会副会长何山老师，中国消费者协会陈剑主任，北京市人大常委会法制办公室张丽娟处长，北京市物价检查所周林处长，北京市法学会罗主任，是原北京市高级人民法院控告师李大员主任，另外来的还有首都新闻界的朋友们。 

　　首先由北京市消费者协会屈建辉副秘书长致辞，大家欢迎。 

　　屈建辉：尊敬的各位专家学者新闻媒体的朋友们大家下午，今天在人民大学召开这次会议本身就具有极强的意义，为了使本次研讨会的召开具有研讨性，大约在去年的时候，北京迎接奥运会的气氛热烈，在考虑到如何为到京的各位宾客，希望北京市的宾馆酒店能够在展示中国民风的基础上，其中相关行业组织明确表达了意见，一、十二点结帐是行业规矩，对此北京市消费者协会认为市场环境均各有差异，所谓淮南，要符合国情，符合实际，第二行业组织最重要的是自律，行业组织不应该也不能够替代国家法律，行业组织应该在消费者的需求方面下工夫，尽管因临近奥运会，但是一直没有停止改变这不规则不合理的提议，当前一些不合理的商业规则行业惯例却有行业惯例，在相当的行业中确实存在行规和惯例，都具有一个共同特点，没有把消费者的需求和消费者的权益放在第一位，为深入消费者权益保护工作，使理论成为武器，再次感谢各位的光临，预祝本次会议圆满成功，谢谢。 

　　主持人：下面有中国人民大学民商事法律研究中心主任杨立新教授发言。 

　　杨立新：各位嘉宾大家好，作为我们会议的主办者，我的发言题目是“商业行业与法律规范的冲突与协调”这里面涉及到一个非常重要的问题，我们现在看一下我们看到商业行规有它的道理，一些习惯性的做法也有它的道理，所以这一点应该特别重要，我的发言我想说一开始从几个案例说，比如说开瓶费的案例和消毒碗筷的案例，有些案例处理得比较好，有些处理得不好，汪先生要求退了多收的半天费用诉求，这样一些做法说明了行规和规律规范之间的关系。 

　　我们说行业行规到底是什么东西，它具有那些特点，行业行规是某种行业规范，产生在商业规范当中，它在整个商业活动当中具有非常重要的地位，第一商业行规在商业活动当中积累起来的主题，第二是商业规范的指导意见，最后商业行规没有强制性的是引导性的规范，商业行规有一些规定更有利与经营者自己，出现一些对消费者权益的限制和消费者权益的侵害，在这样的情况下应该受到行业规范，这个最典型的就是中午十二点退房的问题，我们拿到的材料看到市消协做了很多工作，这一方面我们分析一下，我们可以有四个理由挑战法律，第一种这种收费方法是不科学不合理的，一天的时候可以收一天半的钱这个时候给客人带来的影响非常大，我太太说我太拥护这种规定了，女同志带着孩子出差得时候，东西是东西，孩子是孩子特别困难，我们从这设身处地的想一想，应该这样做，第二种我们看到消费者保护法有明确规定，应该是完全有理由的，我们河山同志在这方面是大声呼叫，第三应该是强迫消费者接受，立法者说的不一样，这些我们都非常赞同，第四种说这种十二点退房是国际惯例有些服务行业在说国际惯例的时候，对自己有利的时候就说国际惯例对自己没利的时候就不是国际惯例，我们没有这样，这样好的国际惯例我们做得不够，所以在这一点国际惯例并不是一个借口，况且我们建立的是有中国特色的社会主义制度，表明我们更加注重消费者的权益，所以从这四点分析我们并不一定它与现实法律一致的，我们应该有个态度，在这一点上我们肯定一点行规不能违反法律，那么这个行规就是应该消除和撤销的，在最后一方面我想谈一下怎么对行规进行规制。 

　　第一点发挥竞争在市场经济当中调整作用。 

　　第二点对行业当中一些不妥的做法我们进行改革，比如说自带酒水，这样一些我们觉得收取适当的，因为你占用人家的房间接受人家的服务是应该考虑的，这种应该改革。 

　　第三种违反法律的应该坚决改正，我们考虑到消费者享有的那些消费者选择权，所以大家都建议退房是不是应该在下午两点比较好这样大家都方便。 

　　最后一点法律和政府以及司法应该加强监管，这一方面法院应该更强一些，在这个方面我想政府和司法应该做出更大的贡献，谢谢各位。 

　　主持人：下面由杨竖昆老师发言。 

　　杨竖昆：各位专家各位嘉宾大家好，刚才发言的我们是杨立新会长，也是我们这次主办者之一，我也是副会长今天讲三个问题，第一个我们讲的范围，我手里拿到的商业惯例，前几天的报纸说的是潜规则，前不久我参加了一个很重要的研讨会就是如何添加剂，添加剂本来什么问题都没有，因为添加剂的定义是国家已经规定好的最后我们说就叫添加物吧，这个行规挺好的，我们杨会长，我发言的题目就是我们杨会长说的不科学一面。 

　　我们专门谈一谈不合理的有条文的特别是那些没有条文的，我们今天讨论的是那样一种大家说的潜规则，这个潜规则不是一种规范用语，应该说是潜伏的规则，这是我先说的第一个范围。 

　　第二为什么把这个问题拿出来讨论，大家都已经讲了，包括屈建辉秘书长致辞，很多媒体上都有争论，前几天新闻频道请我们屈建辉秘书长作客，大家对它的意见也非常大，我们现在想说的潜规则到底为什么我们拿出来，到底有什么害处。 

　　第一个侵害了行业内容的公平竞争，在社会主义市场经济条件下，咱们就说北京市有四十多个企业，我们可以延长，还有三十多个不延长，人家那四十个想在竞争中取得优势的，我可以选择，所以我觉得第一个就是破坏了竞争秩序，第二才是侵害了消费者的合法权益。 

　　第三如果说其他国家也有潜规则侵害消费者权益的话我们国家更重要应该拿出来平一平，当年调整各方面的关系和利益，先国家后集体最后才是个人，消费者权益保护法49条里面有一点冲击就是买一赔二的问题，如果赔偿和罚款发生矛盾首先先赔偿，这个就在国家集体和个人得关系上，有一些“三包”规定，包括电视机折旧多少，国家集体个人利益问题上出现了一个倾向，所以咱们现在的潜规则和别的国家不一样，所谓集体就是现在的企业，有一些规则—因为有一些报纸已经说了，咱们讨论当中并不是垄断行业，实际上潜规则是所有商业服务领域都存在的，前不久我自己遇到了一件事儿，走的时候拿了一个动感地带，没有开通国际长途，等回去的时候这五百块钱押金不退给你钱，他说这是我们的规定，所以大家说有没有人搞过调查，太多的，那个行业都有，酒店有什么垄断，都是非常放开的，所以这次为什么拿出来讨论必要性有三个理由，第三延续了我们国家长期以来专门保护集体的习惯，这次的食品安全法也给我们做了一些。 

　　第三我也想说怎么对待这件事儿，大家都知道我们在做的比如说消费者组织，社会团体，有一些媒体也在做，这只是第一步，咱们这个题目说的特别好，真正解决的是第二个问题，要有一个法律规范来规范它，去解决这种惯例才最后有效，不然有一个行规在那个地方，行规毕竟也是规，毕竟比一点都没有还有效，所以国家对这些不良商业惯例要给以规范。 

　　第三商业协会的作用，我想起来17大的时候有很多亮点，加强社会建设，大家说完了以后，既然十七大把社会声望加进去，一个是社会团体，一个是社区组织，我们国家社会团体有两个问题，我说的是普遍存在的，利用二政府和行政一样，叫的是协会，把自己当成政府，因为有了这个功能他们认为行规都是政府的规章而不是商业规章。 

　　第二各个行业组织应该是自律的组织，现在成了一个自护组织整个行业协会应该把最好应该淘汰的，这就是一个行业协会当中应该使这个行业健康发展，而不是把优秀和不优秀的都保护，反正我就是出面袒护，不是优胜劣汰，我觉得正是十七大应该规定的内容没有贯彻下来，在这个时候我觉得行业协会自己出来挑战一下这些规则，更重要是保护了本行业的优胜劣汰使这个行业发展更好，哪里有最挑剔的消费者那里就生产最精良的产品，这实际是一个道理，所以在解决这个问题上大家对于行业的商会寄予非常高的厚望，同时把我们商业协会如何向着更好更规范的前进起着非常好的作用。 

　　主持人：下面有周友军教授发言。 

　　周友军：各位领导各位老师各位同仁各位同学下午好，感谢主办单位的邀请，所谓商业行规和商业惯例，在我们法律里面统称为习惯，商业习惯和民事习惯统称为习惯，从社会学的角度来说习惯产生与人类的模仿本能，在法律中习惯具有很重要的作用。 

　　第一与习惯法来填补法律的作用，在法律适用中如果存在法律漏洞，我们国家的立法一贯承认法律漏洞的存在并予以弥补，法律这块依照其规定，法规法律没有规定的，可以依照其习惯，通过习惯法来填补法律漏洞，这一时候必须满足几个条件第一必须有几个惯性，人们要对它确信为法律效果，就十二点退房这个现象来说，我个人认为以习惯法填补法律漏洞，对于十二点退房有相关规定，不能存在法律漏洞。 

　　第二点合同解释可以分为三个部分，习惯发挥作用主要在狭义的系统解释和补充的合同解释，对其发生了正义我们合同法125条规定，应该按照合同使用的目的确定该条款的真实意义，在补充的合同解释中，习惯同样可以发挥作用，按照习惯来补充当事人的意思，以习惯来解释合同必须满足两项条件，第二习惯必须满合法性的要求，不能违反法律上的强制规定，就我们所说的十二点退房商业习惯来说，如果说以殿堂告示方式出现按照我们消费者权益保护法24条规定，作出对消费者不公平不合理的规定，应当承当民事责任，也就是说如果十二点退房的规定以殿堂告示属于格式条款的规定问题，如果这个要求单纯的以习惯出现，这时属于以习惯来解释合同问题，所以说应当属于狭义解释，此时商家提出以所谓的商业惯例和所谓的行业惯例来提出一天的时间，我认为按照刚才所谈的理论，这里说的合法性不仅不能违反国家的强制规定，从12点退房的实际规定来看我认为是违反保护消费者权益这一价值取向，都不能用来作为确定当事人双方格式内容的规定。 

　　主持人：下面有姚海放博士发言。 

　　姚海放：各位与会专家领导各位同学下午好，我今天讲的问题就是从历史角度分析一下商业惯例和行业习惯在我们法律规则当中的作用，多少商法起源于地中海沿岸的商业习惯，这个时候正是教会法被严格控制的时期，在世俗的政权受到教会政权下，没办法，商人自己发展了一种包括票据各种各样规则这样一种规则是商业惯例上升为习惯法，最后在法国路易14年代一直到拿坡仑这么一个过程应该说是商法在前资本主义时代，在一个受到歧视环境当中在夹缝当中不断产生的过程，如果说合理应该在商人的团体里面逐渐的流行下来，然后在资本主义被正式确认为法律，也就是说这个时期确立下来的习惯法规则应该具有自治主义精神，特别注重交易的效率，这是符合社会发展的，但是我想大环境变了，资本主义国家当中不断出现用商法来固定商业规则的做法，也就是说把一些商业的合理做法规定在法律当中，而一些不合理的就肯定要排除出去，有了这样一个协会，原来是作为各个经营者和各个商人的自治组织，它继续延续下来以后作用发生了变化，逐渐变成的价格同盟，或者行业内进行黑暗面交易的场所，包括德国、奥地利，但是最终我们认为经济竞争应该在社会当中能够促进社会发展，应该把这个行会当中所主导的价格和行为都给取消掉，所以从商业规则的发展历史来看，对于商业规则没有进入到前面规定的历史时期，商人有很强的合理性，它会有这样一种倾向。 

　　具体到我们国家还有一种特殊情况，武断的说可能都是我们国家计划经济体制下遗留的规则，服务业是市场经济下一个非常大的成果，计划经济长期在人们思想当中根深蒂固的思想，包括我们服务业在开放竞争中，越开放的领域越好，比如说餐饮和服装，消费者的满意度可能要比铁路航空，所以说我们服务业的开放还是需要有一个历史，我们国家特殊原因的法律。 

　　最后一个行业的主管部门，这是国家机关包括每一个行业的龙头企业，这个行业协会在现行的制度下发挥好自己的职能，把自己的职能做一个转变，我们以前看电视的时候也看到，信息产业部的部长就是说把两个最大的企业带到美国上市去了，应该说作为一个监管部门做好一个管理者就行了，至于这个企业上市不上市是企业老总应该管的事情，服务行业和餐饮行业提供了最低标准就可以了，什么时候退房是他们自主行为，如果你统一规定十二点退房，工行把最新的还款规则改了，工行作为一个信用卡的最大一个机构，工行作为一个国家的标志性企业打破了一个行规，也给我们消费者带来了福音，也给我们企业形象有一个比较好的树立。 

　　主持人：第一阶段发言到此结束，下面是自由讨论自己提问时间。 

　　朱巍：在这次会议上我提出了一个文章，十二点退房的源头到底是什么，在此之前是什么，有的是起源于欧洲或者美国，我从中国春秋战国时期的发展和国外的一些实例来看，得出以下结论，第一时期在战国以前是奴隶社会，这个时候不存在真正意义上的酒店业，前四个时期基本上是没有中国形成近代意义上的酒店业，在清末和民国初年是中国酒店业的发展时期，计划经济那个时候我们开酒店不是为了赚钱而是作为一种外交手段，第二作为改革开放时期，我们真正引进了很多很多酒店，他们也带来了商业惯例，第三个就是新时代的酒店发展时期，在中国十二点退房是没有的，如果几次看尤其在宋代中国的酒店有一个特别大的特色，酒店是以房客为主的，比如说我考状元，看客官的高兴甚至都可以将客栈的名字修改掉，考状元的人住的点，就可以改名为“状元楼”等。现代意义上的酒店业，应该起源于欧洲十九世纪末的英国，真正起源当时欧洲发生一次瘟疫很多欧洲的贵族到地中海度假，相应产生了近代意义上的旅游业，逐渐形成了一个近代意义上的酒店业。出去旅游当时成了上层社会的一种炫耀资本，当时在旅店业中，房间紧俏，有一些人花了很多钱住房却不说什么时候退房，为了解决住宿难的问题，欧洲当时的规定退房时间是上午九点钟左右，这个应该是当时的酒店业退房形成的历史源头。中国现在盛行的酒店业行规中关于12点退房的行规，按照德国有商法专家的说法，一个惯例一个行规值得不值得遵守，主要看三点：第一具有普遍性，因为12点退房违反合同法，消费者保护法等强制性法律，因此不具有普遍性，另外是关于退房的全世界的商业规定都不一样，所以不具有普遍性，第一条被否定了。 

　　第二条应该有适当时间，我们知道19世纪末是贵族享乐主义，退房的原因是让更多的人知道什么时候可以入住，因此不具有时代性。 

　　第三就是是否具有资源性，我们作了一个调查，投反对票占到93%，真正支持的不足3%， 

　　由此得知，以上三个都不符合，12点退房的行规在我们中国和谐社会建设过程中必须要否认。 

　　2、密云发言：下面把我们密云如何开展宾馆如何结帐作一个介绍，密云是宾馆饭店多旅游地方多，这里面为什么说我们力退这个宾馆饭店延迟的初衷，我们北京市消费者协会提出的迎奥运，结合我们密云县的几个实际，为了全面提升密云县宾馆饭店的水平，充分体现人性化管理，为成功举办一届特色高水平的奥运会，在这个初衷我们全县开展了住宿延时结帐的工作。 

　　开展延时结帐这个工作是消费者权益里面一个新举措，因此市消费在部署这个规定以后，我们向领导做了汇报，指示我们一定要精心组织好这项工作，从而有利了促进了我们这个工作开展，第二个加强沟通达成共识，开展这项工作在征得密云党组同志的要求，我们沟通了情况交换了意见形成共识，在密云开展延时结帐，在达成这一共识以后，我们联合一起向宾馆饭店企业发出了倡议书，将宾馆饭店的时间有中午十二点延时到下午14时，随即得到了企业的积极响应，当时密云有三十六家，有六家正在装修，另外有一些规模的宾馆饭店企业，我们这项工作历时三个月，这里面给各位领导当时是71家，我们当时做了回访是六十家，关键体现了企业具体操作，今天和我一起参加这次会议的华电高培中心的同志充分体现了领导重视积极响应，认真操作确保效率，下一步我们深入扎实的把这个工作抓实借着这个工作把我们的工作进行得更深入一些。 

　　主持人：我们进行第二个阶段讨论。下面有消费者权益保护法副会长杨竖昆老师主持： 

　　杨竖昆：我觉得在讨论过程中，刚才的发言已经把商业行规最后缩到12点退房问题，我想北京市消费者协会炮轰12点退房的事情，实际上这个潜规则非常多，这个又有国际惯例又有行业规定，先易后难，现在我给张明没有准备提一个难题，你提出的这个潜规则当成开战的建议。 

　　张明：各位专家各位领导，其实刚才我们屈建辉秘书长已经讲了，把这个问题的话题背景作了介绍，消费者权益保护我们想从消费者的个案解决包括投诉解纷处理到最后的解决，应该向事先防范解决，这是至关重要的，我们即要把消费者个案处理好，我们感觉到一些行业规定或者是一些行业潜规则确实是违法了法律，这些东西需要我们认真研究，既然存在不合理性，我们应该从源头上治理上选了一些行规，应该说去年是一个特定历史时期去年是奥运会举办的一年，我们备战平安奥运，比如说外国的一些消费者到北京来住宿的时候，能不能拎着行李去退房去吃饭，这是一个重要原因，为奥运会平安举办创建一个和谐环境。 

　　我们现在对这个认识越来越清楚我们说行业自己规范应该是规范自己的行业行为，同时侵害消费者的合理权益我们认识到这样问题，同时去年八月一号是反垄断法的开始，立法精神和立法原则是相违背的，所以我们选定了一些行业的行业规定，同时在去年人大法工委和工商协的下做了两个试点，现在有所突破，那么奥运会结束了，我们今天在创建保增长保稳定保民生的情况下，通过这一点把其他不合理的行规逐渐的清理整顿。 

　　主持人：我们相信通过这次研讨会会更好的推进行业进展，下面请付翠英教授发言。 

　　付翠英：各位领导各位嘉宾各位同学下午好谢谢主办方给我这次机会，当时接到通知时候主题是以12点结帐这个惯例来讨论，我们是否有必要讨论它呢，我也问了几个同行，既然事先已经高知消费者，你12点之前就应该把事情办完，可是报纸上和消协都在讨论，我们初步做了一个梳理之后，因为现行的法律规定和基本原则，霸王条款的认定，这些观点可能也不是特别成熟，至少我在现行法的角度和框架下对12点结帐做了一个梳理。 

　　那么霸王条款本身无非是增强一种以强欺弱，我觉得还是有必要，因为媒体都在谈这个问题，饭店12点结帐来解释这个问题，首先把这个问题提出来，同时有争议，同时对消费者做了调查，有些饭店虽然有两点结帐，在12点结帐这样一个条款从法律上来讲是一个什么性质，它是一种格式条款，合同法对格式条款有明确界定，就是有三个条件，第一个就是重复使用，第三个未与对方协商，改变了这个条款，我两点钟之后行不行，所以说12点结帐是一个格式条款而且是一个住宿中的格式条款，提供饭店这种服务行业只有要协商成分就不在是一个消费者协商范畴，这个认定从三个方面，首先从现行法找根据，其次从比较法找根据，实际上我认为就是无效的条款称谓，往往是一种以强欺弱，合同法52条、53条规定，我对这些条文分别作了一个梳理和分析，其中52条规定，无效部分除了第四项损害公共利益，怎么来看这个社会公共利益，社会公共利益实际上现在的认识是一种模糊的不确定的抽象概念，这个标准我做了一个梳理也是自己的看法，很难找到12点结帐是违反社会公共利益的，合同法53条当中也没有找到，合同法40条当中有三点，这个条款中排除对方主要权力，我们知道在住宿合同中住宿时间是主要内容，我认为这个条款本身有一点问题，前面提到格式合同中做出对消费者不合理的规定，这样的条款是无效的，就可以认为是霸王条款，其中提到不公平不合理的规定，这个规定究竟是什么规定，怎么来认可不公平不合理呢，从事实上来看可能对经营者来讲可能是合理的，我们又在往下找从条款中包括消费者权益当中我们怎么来认识，12点结帐制是否认为是霸王条款，你也可以这样解释我也可以那样解释，公说公有理婆说婆有理，当然最基本规定，我们认为是一种格式条款就是公平原则来确定当事人的权利和义务，我们讲公平可以从公平的标准和公平结果，公平标准从事实上认定，而公平结果和公平标准不能完全统一，前提对公平认定我来考察12点结帐制应该也算是公平的，12点结帐并不意味着所有消费者入住时间都短，是一个事实问题，而不是我们所要讨论的标准问题，所以说经过反复的考虑我认为12点结帐制是违反了公平原则中对于公平标准的制订，没有给消费者提供一种可供选择的权力和消费者的选择权，这种资质就是法人的行为能力范围内确立这样一种由消费者没法权利的范围这一点违反了公平标准，延长到六点或者两点也不都是合适的，你可以采用点对点的方式，那种结帐由消费者来选择 

　　第二点法律明确规定我们在商场买衣服一个星期可以退，这个退是经营者给的恩赐一样，我们消费者毕竟是一种弱者，我们就是享有一种权力，我觉得消费者权益保护消费原则就是保护消费者地位，除了这两个原则之外诚信原则也是一个非常重要的原则，国外的立法包括我们台湾的立法都增加了一条，我们有些规定可能还欠缺一些补充性规定范围，实质还是经营者对自己合法权力的一种滥用，对于如何对霸王条款进行归置，我认为消协的这种炮轰是不对的，所谓维权是法律给你一种权力，停止或者确认这个无效的请求权到法院，这个在日本的契约法当中有规定，这是我一些想法，谢谢大家交流。 

　　主持人：如何去看待12点退房的法律过程中谈了自己一个体会，从开始的时候不是什么问题，到最后定位成是霸王条款，同时提出一些建议，大家知道今天是修改消法的过程，应该把副院长的建议写进去，下面请刘宝玉教授发言。 

　　刘宝玉：谢谢会议主持人，我只是一个普通的房客，当接到会议邀请可能还确实有一点难度，那么这个规则怎么来的，有没有一点合理性，如果没有合理性怎么会成为国际商业惯例，肯定有一些原因在里面，准备了一些资料没有进行实际调研，现在等于说我们在这边一边倒反对，这样这个讨论可能会有时偏颇，前面一些同志的发言这个12点退房制由来已久，物价局和星级宾馆的规定都认可这一原则，之所以接受这个规则或许有行业特殊性方面的考虑，有资料显示从欧洲来看涉及到房间清理时间，这个应该说是很有道理确实涉及到成本问题，还有一个下午六点退房，涉及到宾馆的管理上对自己的客房资源上一个预期，我今天晚上的经营怎么办，管理上肯定有有一个合理预期，我们的学校收费而言，我们经常办学里面提到，入校后一个星期申请退学，可以退回一半学费，因为我一个班我招了五十个人，你中途退出我办学的效益就降低了，我都是按人头排好的，因为你的座位和宿舍都空着了，当然未必合理，前几天有一个人到外语学校学习，学校说了第一堂课叫试听，可能也涉及到教学资源，都涉及到教学资源，可能也有一些过分情况，那么商业形成的国际惯例也未必是合理的，很多人认为包间费，我开饭店有大堂、普通间，豪华间，对于我经营者来讲是非常不公平的，换过来说如果我们是酒店老板，我们怎么办，我们当然要收包间费，这个当然要提前告知，12点退房制我们可能注意到一个方面不合理性，我们往往忽略了一个时间，如果你是下午入住你就少了几个小时，反过来说我们有的时候住宾馆是早上到的，实际上你在酒店的时间是超过24小时，但是宾馆还有一个是早上六点之前入住又不一样，很多宾馆给顾客提供早餐，停车场，随叫随到，包括一次性用品的更换等等，一个顾客即使在一个宾馆睡了一个晚上，因为占用宾馆资源主要在这一晚上，这个是次要性的服务，主要的服务是晚上的服务，那么中午退房制确实给我们很多顾客带来了不便，我们看到了下午两点退房和一点退房，还有和酒店适当通融的情况，这些都是变更措施，我们提出的钟点房的标准，一个房费除以24小时，可能有一些一点的合理成分在里面。 

　　那么从法律上来考察是不是违法，目前初步感觉说酒店12点退房制有些违法有一些牵强，民法通则关于时间的计算，最后一天是节假日的不算在内，宾馆的特殊性不管是不是节假日都要收费的，格式条款并不等同于霸王条款，而且宾馆在执行这个规则时候往往有店堂告示，所以从合同法格式来看我们很难说它是违法的从消费者权益保护法里面有两个地方，是不是涉嫌强制交易，是不是侵犯了顾客的选择权，这个没有选择是不是等同于违法，从这个角度说违法了法律规定有一些勉强，我们找到的一些案例无一例外都是顾客败诉，但是我个人也完全同意在座各位所有的意见12点退房确实不是合理的，没有体现为以人为本，也不是和谐社会的构建，很多行业国际惯例对我们有利的我们采用，不利的我们不采用，既使是国际惯例也部分未必是完全合理的，也未必是不能更改的，我们能不能通过中国酒店业在国际上去影响国际的规定，这样不是更好吗，我认为在下午两点比较合适，六点还没有退，宾馆还有那些客房提供给房客这些都是要考虑的，所以我们要平衡双方的利益，有一些批评是不是有一些稍微重了一点，说这是酒店业的潜规则，实际上是一个明规则，再一个关于不正当竞争，我觉得不正当竞争的标准，某一个宾馆或者少数宾馆，有可能被多数贯彻的12点退房的认为是不正当竞争，所以考虑到这些因素，两点退房不仅仅是一个倡导而应该成为一个行业惯例，然后让12点退房的无处可待，你这种做法将被普通民众改变，只有这样才能改变这种做法。 

　　主持人：首先感谢刘宝玉的发言弥补了我们没有请酒店业的代表发言，我们希望下面的发言越来越好，我们今天说的不是某一个饭店的规定合理不合理，而是某一个行业的规定合理不合理，比如说一个以前民航机票不能打折，在保护竞争的问题首先保护竞争，大家谁也不能改，竞争的问题冲破竞争，所以这样的规则如果行业上没有这个规定，现在打三折打五折没有人喊了，所以我觉得刘教授的发言真是非常好的把我们没有机会听见的这一块，你还是学者还是教授还是消费者，改变了两点比较好，后面还有两个教授发言，12点退房规则已经炮轰了一年多，还是在搞一个行业规则，我们把时间在算得合理一点，今天有一个非常重要的人物没有来发言，我们想听一听来自立法部门又是我们消费者权益著名的专家有一个回应。 

　　何山：发言之前先跟各位媒体说一说我的身份，千万不要搞错，北京市消费者协会专家委员会主任委员，你要打中国法学会副会长也可以，其他的名字学校教授也行，别的名字千万别打，很多媒体朋友我们参加北京市消费者协会和几个单位共同组办的北京市消费者协会，应该说对这个事情比较早的看到是陈剑主任，看到四川宜宾的推动就是搞12点建议非常好，结果大家认识不一样，大家说北京早就实行这个规定了，大家积极进行。 

　　先说12点结帐合理不合理，百分之九十几的调查就是认为不合理，我经常开会看到大家大包小包拿着东西去吃饭，非常不合理，合法不合法，违法不违法，它是格式合同，但是它不违法，民事法律没有对它禁止性规定就可以为之，但是这个事情是个什么样的事情，还是说这个事情是一个很落后的行规是人性化不符合社会的和谐发展，不符合保护消费者权益的一个东西，虽然它不违法但是它也不是一个好的东西，这都是无可非议的，企业之间的竞争要靠自己提高质量，为什么密云和延庆做得这么好，我们不仅提倡两点钟结帐而且我们还提倡自带酒水，使人们感到密云就是一个绿色消费天堂提高这种服务水平，带动旅游业的发展，我们提高这种道德层面的东西进行推广和提倡，刚才说杨秘书长的风采，刚才我也是讲这个事情，一个企业明示了这是个合同问题，为什么我们说开瓶费是可以的，这不是保护消费者，采访了李国光院长，这个东西允许收的，我们提倡这种高标准高服务的精神，这个跟约定好的是两个事情，这里面还要分清杨竖昆提到一个企业一个协会做出这样的行业规则要区别开来，这是非常重要的一点，一种落后的东西人民群众不满意的东西为什么还要引导这些企业进行12点结帐行业协会本身没有法律效益，不是国家法律这是一个行业内容规则，是一个行业内部东西，就应该高标准严要求，你不能说这个东西是国际惯例我也盲目追求，各国规定的也不一样，有不少国家这样规定，但是这样规定首先说好不好，符合不符合艺人为本，具有人性化吗，作为一个行业协会你引导什么，倡导什么，提倡什么这是一个很好的研究，所以我们说西客站的事情这个官司消费者肯定得输，如果人家约定好了一个单个企业，约定了12点钟结帐都是一种明示的合同关系，这种合同关系不违反法律，所以得不到法院的支持，但是这个和一个行业协会作为一个全行业协会一种推动是不一样的，所以我们说还是希望我们行业协会的整个行规能不能很好的研究这个问题，你倡导什么，你提倡什么，怎么样更好的为消费者服务，民航的事情我们能不能说12点结帐一个错事，就跟自带酒水收不收取开瓶费，这个都是跟各个店来自己定的事情，这个就是消费者有了一个选择，我根据我的需要我就找两点钟结帐的地方去，最后的结果就是优胜劣汰，立足于消费者的角度上，满足了消费者的服务才能得到消费者的信赖，才能够把服务业搞上去，才能够得到很好的经济效益，促进全社会的发展，所以我觉得我们今天的研讨会意义非常大，分清违法和道德层面的关系，提高高质量的服务和这种虽不满意但是它是不是违反法律的关系，也是进一步研究行业协会倡导什么，我特别高兴我们北京市推动这个事情，引起了中国很多地方的反响，前几天我到包头中午12点之前，我突然接到一个电话说我们这儿是两点钟结帐，如果两点种之后是按半天结帐，这是一个五星级饭店，希望我们把这个活动进一步深入的开展，我想会为更多的旅店业更多的饭店能够接受我们保护消费者研究会一个好的建议给消费者带来一个更多的实惠，同时促进旅店业的发展，同时构建社会的更大和谐。 

　　主持人：我也希望他们发言的时候依照他们的要求注明他们的身份，后面还有两个发言一个是王成教授和邓丽华律师，如果前面已经说的观点可以说我同意他们的观点这样可以缩短时间，下面我们请王成教授发言。 

　　王成：各位下午好，刚才听了大家的发言很受启发，我介绍五个方面的问题，第一个问题就是关于商业惯例的界定，首先是一个惯例，因为各行各业都有惯例，我们高校招生有惯例，然后才可能是商业惯例，而且商业惯例也可能说是国内国外都有，我们今天是商业行规，所以我在想商业行规和商业惯例是不是一个问题，比如说在海淀法院审理一个案件，当时是李冰买了一个自己带的饮料进去，华星电影院在各个能表明的都标注了这个建议，酒店给他提出的四五个选择，后来没有看成电影，这个案例里面的法院对华星电影院。 

　　第二个商业惯例至少可以分为两类，一个是自带酒水和自带饮料的案例，另外就是经营者和经营者之间的案例，美国有一个船拉货就沉没了，当地的电台已经预报了可能会有台风，当时法官也说了尽管是商业惯例但是只要以极低的成本就可以减少。 

　　第三就是商业惯例的正当性，商业惯例可能是一个理由，商业惯例在这个时候只是一个理由，第二个可能真正是一个案例，我个人想可能是经过长期博弈安排，如果我们把这个话题限定在真正的商业惯例，我们可能考虑这个商业惯例正当性何在，我接到通知时候就是酒店12点退房不合理讨论，正因为如此正当性就应该得到审查，正当性不是合法性，主要是对正当性进行审查。 

　　应该按照公平原则，第二就是以合理进行说明义务，侵权法就是就是商业惯例侵犯了对方的何种权力，在这样情况下，如果权利和利益分开，对利益保护就是一个更高门槛，我们国家的106条规定概括了这样一种规范方式，对于利益就是以违反社会公共，08年12月24号，二次审议中，提出这样一个问题可能想说我们首先考虑到底是消费者的什么东西受到侵犯。 

　　第二个商业惯例对过错考虑的一个因素，比如说在医疗事故里面医疗常规。 

　　第三个途径就是消法第24条就是对不公平不合理的解释规范。 

　　最后12点退房，我昨天正好在顺义的一个宾馆，12点退房正好是大家比较困的时候，它是围绕所谓晚上来开展计费和开展业务的，你可以和他商量，我那个饭店是可以商量的，这是第一，第二个团队来住是按照人头来算，不按照一个房价来算，一般比市面上要便宜很多。 

　　第二假设12点退房不具有正当性，另外可能13点、14点、15点退房都可以依次进行下去，第二个可能替代方案就是根据实际时间计算，24小时一天时间来计算，所以说实际计算时间可能不对消费者有利。 

　　我们这样设计了这样一个退房规则，作为一个博弈的酒店，经济学上曾经对房租进行了讨论，但是这样一个导致两个后果，导致很多资本提供房源的市场退出，反倒损害了房客利益，第二种可能是黑客的现象，对于这种驾驶者强制带安全带的强制规定可能导致了车祸的发生，我们在考虑12点退房时候没有考虑竞价问题，酒店可能会通过提价来发生影响，如果说因此宾馆的发展可能会影响到消费者最终的利益。 

　　第三个商业惯例包括12点也不具有一个正当性和不正当行，可能需要审查一个规范。 

　　第四个也是需要考虑的是加重酒店责任的理由，变成一个行业规范，也就是说对权力的救济就是对酒店限制，我们在提出这样一个12点14点我们需要把这个理由想好这是我的发言，谢谢各位。 

　　邓丽华：大家好，刚才听了各位专家学者发表的观点我也是受益匪浅，我从律师的角度面对12点退房个人的看法，我们假定认为一个个案，从个案的角度去分析这是怎么回事，如果站在某一方的角度将两种观点进行碰撞，这个时候会看到这个问题到底出在那儿，看到这个问题就可以解决这个问题，我们93%的人都是倾向于我交了一天的钱就应该享受24小时的权力，结果是酒店判酒店胜诉，作为个案打到法院的时候又得不到法院的支持，我们通过个案分析到底是怎么回事。 

　　首先作为一个个案就有一个必要的假设，假设这个酒店已经明确告知了，如果作为消费者对会持有什么样的观点，即使有了事先告知，因为我同意不同意我都得同意因为我没有地方住，我明明付的24小时的房钱我认为这是违反公平合理原则，结合到法律适用上在民法通则第四条，在合同法第四十条如果加重了对方责任规定都是无效的，我们反过来看一下，作为酒店应该有怎么的答辩，首先酒店认为我提前明确告知了12点退房规定，我也不存在合同法规定的五种情形，还有说我酒店惯例符合国际惯例，结合所谓原被告双方的观点焦点结合在12点退房是否公平合理，如何理解一天的房费到底什么含义，如果这里面有问题应当如何去解决，现在返回来结合到12点结帐问题，具体问题根源上要解决酒店业的问题，要了解他们一些酒店业的运营，什么是酒店，有相关定义，比如说在百科全书为公众提供住宿膳食的机构，为公众提供住宿膳食收取费用的依据，住宿是酒店产生的原因，也是酒店提供的原因之一，餐饮是指吃饭，酒店是你住一个晚上花多少钱，而消费者认为我花了一天的钱我就应该住一天，现在世界旅游组织对过夜一词解释，即使客人在午夜之后到店同样也视为前一天到店，要是个人不住宿一天以上，住宿契约客人抵达后没有具体期限的契约仍为一天的契约，这是一个国际上的来源和依据，我国的相关规定也是每间夜，当时写到外宾住进饭店无论白天夜间过夜算一天，如果离开房间一天按半天算，超过下午六点以后离开房间的按一天计算，我们了解了这些规定和文件也好，咱们现在酒店业为什么把结帐定在12点，只有你充分了解了以后才能更好的解决这个问题，消费者认为我交了一天的房钱就应该享受24小时权力的理解发生冲突，面对这些情况消费者如何主张自己权力，再一个大环境下如果消费者作为一个个案我怎么能打赢。 

　　所谓一天房费到底什么概念，我觉得对这个问题产生了不同理解，这个责任在谁，我认为在酒店，因为我觉得这个游戏规则和收费标准是酒店业是来制订的，作为我消费者只能接受，我交了一天的房钱就应该享受24小时的服务，所以我觉得你有责任明确告知我消费者对此产生的错误理解，就是重大误解就是可变更可撤销的规定，从另外一个角度上讲结合我国价格法，以法律形式承担相应法律责任，首先说明码标价应该事先告知，明确告知，比如一个酒店598元每间夜，但是这样的标价是否明确，说明消费者依法有知情权，经营者有义务对我们消费者的知情情况，所以我觉得如果在房费问题上消费者对房费产生了不同理解，我认为还是在酒店。 

　　上述分析只是结合了现状，但是有些问题还没有问题，12点结帐消费者没选择，刚才提到的说调整到下午两点做法这个对结帐问题是一个颠覆性问题还是一个改变，不是不无道理不无依据，如果把这个时间延时到下午两点，即能符合酒店业的权益也为构建和谐的一个建议。 

　　主持人：对待这个问题发言就结束了，消费者组织和媒体专家都在呼吁，还有的消费者在诉讼，还有一些旅店企业冲破这种垄断进入竞争，孟经理是当年，他们压力特别大，他们是旅店协会会员，保护秩序首先要保护竞争，因为竞争才是市场的主体，我觉得他们自己带头在本行内自己树立了一杆大旗，在道德领域上在自己经营的风格上，大家鼓掌对他们表示敬意。下面进入自由发言。 

　　陈剑：挑战潜规则，这个活动是在全国发起的，如果说我们把这个放大开来，消费者所面对的可能是一个强大的利益集团，我们的法律工作者能够以自己的良知帮助我们的消费者如何来探讨这些问题。 

　　关于商业行规第一个关注行规不仅是关注他现有的以条文形式出现的，而且是现在潜规则的各种各样的惯例我们发现目前的行业组织有他好的一面可以进行自律，同样行业组织的存在加大了经营者之间合谋的可能，他们通过会议宣言协议等形式串通涨价，比如说方便面，还有一些打印机利用技术人为制造涨价，我们说餐饮企业现在都是需要很多的饭店都需要消费者去付费购买这些制品，在比如说平板电视，过去旧的电视是三年保修，现在就降低为一到两年，所以我们认为现在经营者的合谋以各种方式存在着，这也是需要关注的，特别是平板电视本身就很昂贵，实际上就是经营者把他们应该承担的义务转嫁给消费者，还有自带酒水，还有的医院利用医疗的定点单位，所以我们说这些问题都很严重，联合推出不平等格式条款和不平等行规，本身漠视他的存在会越来越有放大的趋势，第二个刚才我们杨教授也讲到，行规本身只能自律，第二个仅以经营者的盈利目的是不可以的，比如消费者存包的问题，是不是对消费者人格的一种侵犯，明示并不等于合法有效，在比如快递业要求保价，实际上快递业应该安全保证受达，第四个国际惯例一个是国际通行的，不能和中国法律相抵触，不能片面引入，这也是一种行业惯例但是到中国我们不能引入，因为这是一种中国国情，对于今天讨论的12点结帐问题，大家有一个共识一天多长时间，是不是可以允许一些行业根据自己的规定来确定一天的概念，同时酒店提出的两点为了方便结帐，为了收拾房间，为了下一批客人的方便，这很大层面是出于经营者的盈利目的，是不是可以给消费者更多选择，点对点24小时结帐，或者过一夜，明确的说清楚，否则对消费者知情权也是一种侵犯，所以对于12点结帐我们也是和北京市的观点比较一致。 

　　第一个应该坚持公平自律，反对不公平他律，第二个反对行业垄断，比如说有的饭店收取开瓶费，第三是坚持消费维权反对强迫剥夺，第四是反对利用国际惯例。 

　　主持人：都有合理的一面，我倒是觉得不允许自带饮料都是有它的问题，因此今天咱们谈的问题并不是说咱们今天研究的东西是不公平不合理的部分，现在咱们的会议有三个主办方都有自己的通讯地址和自己的网站，我们后续有工作人员给大家去做，中国人民大学研究中心是我们这个协会大后方，也是我们的老家，现在请我们会长杨立新做总结发言。 

　　杨立新：谢谢各位，我们的会议经过半天的讨论已经取得了圆满成功，我们这个讨论不仅仅是一种声音，也有几种声音，起码我们还有宝玉提出的反对意见，不过我觉得他的意见还是比较矛盾，这些不同意见在一起进行交流，我们对一些问题看得更全面，对我们解决问题有一些帮助，同时我们也可以看到这次会议讨论受到各界关注，因为我们在以前讨论一些法律时候没有这些媒体参加，这一点上面我觉得也是对于这个问题解决也会有很大很大帮助，我们今天讨论的主流意见觉得12点退房做法包括商业行规和法律冲突的问题，多数人认为还是有问题的，这些问题并不是说他的行规完全符合法律规定，这是一种观点还有一种观点我们现在这个做法也有他自己的规定，不管怎么样我们通过这样的讨论可以对这个问题看得更深刻，王成说的更有价值，分析得很透这个问题可能会有一些利益冲突，刚才杨副会长提的意见是先国家后集体最后才是个人，食品安全法也规定了这样一个原则，我们现在民法和消法的领域当中是强调个体个性的张扬，使我们这个社会更和谐，我们往往过去一讲是个人利益一定要服从集体利益，因为个人利益是一个小的利益，对他来说可能这个利益是天大利益，所以在这一点上面我们立法在这一点更突出对个体保护，我们其实也更说明突出对个人权益的保护，对消费者权益的保护，我们在提出一些理论上的一些依据来讨论这个问题，在这一点上我觉得我们的会议讨论非常有价值，非常有意义，我们会议的三个主办方，消协代表消费者权益和利益，我们的消法协会是给消费者在理论上提供支持，目标完全是一致的，还有民商法研究中心，是一个研究民法为宗旨的，作为民法特殊主体要特别加以保护，所以消法的研究要特别纳入民法研究当中，这一点可能具有更重要的意义，我们三家共同举办这个会议都是围绕三个机构设立的宗旨来进行得，就是使个体的权益得到保护，使消费者的利益得到保护，也符合我们三个组织的宗旨，我们今后加强合作做得更好，也希望各界朋友支持我们的工作，最后感谢各位嘉宾朋友，谢谢各位，最后还要感谢为这次会议做准备的同学，在这样十几天的时间里面准备这样的会议，工作都很多还要写出文章都很辛苦，我们最后向他们表示感谢，谢谢。 

　　主持人：我宣布研讨会到此结束。谢谢大家。