刑法修正案(七)对照公约的三大进步

　　刑法修正案(七)对照公约的三大进步 

　　扩大斡旋受贿的主体范围 提高巨额财产来源不明罪的刑罚幅度 增设单位赃物犯罪 

　　前不久，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过了《刑法修正案(七)》(以下简称《修正案(七)》，该修正案对严密刑事法网、严惩腐败犯罪等方面作出了新的规定，这既是适应反腐斗争新形势、推进反腐倡廉建设的客观需要，又是我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，积极履行条约义务的表现。笔者认为，《修正案(七)》在扩大斡旋受贿的主体范围、提高巨额财产来源不明罪的刑罚幅度、增设单位赃物犯罪三方面，朝着《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)的要求迈进了一大步，是将《公约》规定转化为国内法予以适用的阶段性成果，对于严密刑事法网、惩治贪污贿赂具有积极作用。　

　　《修正案(七)》规定以非公职人员为主体实施的影响力交易行为与《公约》影响力交易罪的接轨协调　

　　《公约》第十八条对于影响力交易罪的规定，包括以下两种行为:(1)直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处;(2)公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。可见，《公约》所规定的影响力交易罪在我国刑法规定的一般受贿、斡旋受贿和行贿罪中已有部分体现，具体表现为:一是影响力交易罪中“公职人员滥用本人的实际影响力”的行为已经体现在我国刑法第三百八十五条第一款的一般受贿罪之中;二是影响力交易罪中“公职人员滥用本人被认为具有的影响力”的行为已经体现在我国刑法第三百八十八条的斡旋受贿罪之中;三是影响力交易罪中的以“造意人或者其他任何人”为主体实施的针对公职人员的犯罪行为，可以被我国刑法第三百八十九条规定的行贿罪所囊括。但是，当交易的一方是非公职人员时，无论是以非公职人员为对象实施的影响力交易行为，还是以非公职人员为主体实施的影响力交易行为，虽然构成《公约》规定的影响力交易罪，但是由于我国刑法缺乏相应的规定，因而只能以无罪论处。　

　　为了适应反腐斗争发展的现实需要，《修正案(七)》第十三条及时拓展了斡旋受贿的主体范围，加大了对受贿犯罪的惩处力度。按照第十三条的规定，斡旋受贿的主体不再仅限于国家工作人员，而是将五类非国家工作人员也纳入其中，具体包括国家工作人员的近亲属、与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属、与离职的国家工作人员关系密切的人。这一规定不仅突破了在非共同犯罪的情况下受贿罪的主体只能是国家工作人员的传统理论，而且解决了离职的国家工作人员利用原职权或者地位形成的便利条件收受他人财物能否构成受贿罪的现实难题。　

　　对于“关系密切的人”的范围如何界定，有观点提出，可以根据2007年7月8日“两高”出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中“特定关系人”的范围来界定，即包括与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。笔者认为，“关系密切的人”的范围应当不限于此，还应结合影响力的表现形式来加以综合考虑认定，具体包括:(1)基于事务关系所产生的影响力，主要表现为同学关系、师生关系、同事关系;(2)基于地缘关系所产生的影响力，主要表现为同乡关系;(3)基于特定关系所产生的影响力，主要表现为恋人关系、情人关系、朋友关系;(4)基于业务关系所产生的影响力，主要表现为合作投资、借贷关系等利益共同体。因此，凡是凭借与现职或者离职的国家工作人员的上述四种关系进行斡旋受贿的行为人，都应当属于“关系密切的人”的范畴，理当受到法律的制裁。　

　　当然，也应当看到，《修正案(七)》第十三条的规定与《公约》对于影响力交易罪的规定还存在一定的差距，主要表现为:以非公职人员为对象实施的影响力交易行为没有入罪，出现了刑法规制对象的不平衡。这种行为虽然类似于行贿罪，但由于其贿赂的对象为非公职人员，不符合行贿罪的构成要件，无法以行贿罪对其定罪量刑。然而，作为非公职人员斡旋受贿的对合犯，行贿的源头不堵，又怎能治理好与此对应的受贿犯罪呢?因此，仅扩大受贿罪的主体范围，而没有相应增加对非公职人员行贿犯罪的规定，这不得不说是此次刑法修改的一个缺憾。　

　　《修正案(七)》第十四条与《公约》资产非法增加罪的协调　

　　根据《修正案(七)》第十四条规定，巨额财产来源不明罪的法定最高刑由原来的五年有期徒刑提高到十年有期徒刑，增加了一个量刑档次，充分体现了罪责刑相适应原则的要求，结束了以往由于本罪量刑过轻而成为腐败分子“避难所”、“护身符”的尴尬局面，在一定程度上有利于遏制和减少腐败犯罪的发生。　

　　面对修改后本罪的法定刑是否仍然偏低的种种质疑，环顾世界其他国家的相关立法，对于此类犯罪行为，美国规定处5年以下监禁，并处罚金;印度规定处1年以上7年以下有期徒刑;文莱规定处7年监禁;新加坡规定刑期不超过10年。由此可见，我国实际上是参照国际上的最高标准进行的修改，而且既然司法机关无法证明巨额财产完全是贪污或者受贿所得，那么，就不应强求本罪的法定最高刑与贪污罪、受贿罪的法定最高刑一致。因此，笔者认为，在加大对巨额财产来源不明罪惩罚力度的同时，又与贪污罪、受贿罪的量刑有所区别，保持个罪的差异性，这既是必要的也是合理的。　

　　与此同时，笔者认为，要完善巨额财产来源不明罪的立法，除了提高刑罚幅度、增强威慑力之外，更需要建立健全诸如官员财产申报制度等相关的配套措施，才能达到良好的治腐防腐的效果。《公约》第八条公职人员行为守则第五款规定:“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则，酌情努力制定措施和建立制度，要求公职人员特别就可能与其公职人员的职能发生利益冲突的职务外活动、任职、投资、资产以及贵重馈赠或者重大利益向有关机关申报。”可见，《公约》第二十条所规定的资产非法增加罪，是以建立财产申报制度为前提的。目前，我国现行的关于财产申报的三个规定《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》、《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》、《关于党员领导干部报告个人有关事项的规定》，在申报主体、内容、种类、违法申报的责任等方面已不能适应惩腐肃贪的现实需要，亟待立法完善。　

　　《修正案(七)》拓宽掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体范围与《公约》追究法人窝赃的合理对接　

　　《修正案(七)》第十条对刑法第三百一十二条新增一款，扩大了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体范围，使得该罪的犯罪主体既包括自然人，又包括单位。由于该罪与刑法第一百九十一条规定的洗钱罪同属于赃物犯罪的范畴，两罪都有可能由单位实施，而刑法原来却只有单位构成洗钱犯罪的相关规定，有放纵单位实施窝赃犯罪之嫌。这次修正及时弥补了这一疏漏，有利于惩治单位利用非金融手段实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，是继《刑法修正案(六)》扩大赃物犯罪的打击范围之后的又一重大突破。　

　　作为腐败犯罪的后续行为，《公约》第二十四条对窝赃罪也作出规定:“行为所涉及的人员虽未参与根据本公约确立的任何犯罪，但在这些犯罪实施后，明知财产是根据本公约确立的任何犯罪的结果而窝藏或者继续保留这种财产。”而针对法人责任问题，《公约》第二十六条明确指出:“各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。”可见，《公约》对于追究窝赃罪的法人责任是持肯定态度的，而《修正案(七)》的修改与《公约》的意旨相符，有效实现了与《公约》内容的合理对接。　

　　值得肯定的是，就窝赃罪的行为表现方式而言，与《公约》相比，我国刑法的规定更为全面、细密。《公约》仅规定了“窝藏或者继续保留”这两种方式，而我国刑法则规定了“窝藏、转移、收购、代为销售”四种具体表现形式，并且还有“以其他方法掩饰、隐瞒”这一兜底性条款，避免了挂一漏万。显然，“窝藏或者继续保留”多表现为对赃物的静态处置，而我国刑法规定的“转移、收购、代为销售”则表现为对赃物的动态处置。我国刑法的规定虽与《公约》不完全一致，但“转移、收购、代为销售”等行为都会导致掩饰、隐瞒赃物的本来性质、加大司法机关的侦破难度、帮助犯罪分子逃脱罪责，而且对赃物的动态处置的社会危害性比单纯的“窝藏”更大。因此，笔者认为，我国现行规定更为科学、合理，更有利于严惩赃物犯罪，有助于全面切断犯罪的各种后续行为。　

　　(作者单位:中国人民公安大学)　

　　法条链接　

　　中华人民共和国刑法修正案(七)部分内容　

　　十、在刑法第三百一十二条中增加一款作为第二款:“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”　

　　十三、在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物……　

　　离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”　

　　十四、将刑法第三百九十五条第一款修改为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”