如何在时间上界分教唆未遂

　　在关于共同犯罪的各种问题中，教唆犯问题争议最多。而在教唆犯中，教唆犯存在未遂已是刑法学界的通说，那么其未遂存在的时间如何?即教唆未遂始于何时仍存有争议。　

　　一种观点持教唆犯从属性说，认为对于教唆犯着手实行教唆行为至被教唆者着手实行被教唆之罪这一区间未得逞的均可认定教唆未遂。　

　　另一种观点又把这一阶段区分为两个小的阶段，中间以被教唆者为实施被教唆之罪而开始准备工具、制造条件为界，在此之前的教唆犯，方可构成教唆未遂，即“教唆未遂，是指教唆者故意实施教唆行为后，而被教唆者没有犯被教唆之罪的情况。”在被教唆者为实施被教唆之罪而开始准备工具、制造条件界点之后至被教唆者开始着手实行被教唆之罪之前，该观点称此阶段的教唆犯为预备教唆，认为“预备教唆是教唆者与被教唆者已构成了共犯的预备犯”。也即教唆犯构成预备犯，而非未遂犯。由于此时的教唆者还未着手实施教唆行为，社会危害性不大，可不认为是犯罪。而只是教唆的预备，即教唆者在实施教唆行为前，为唆使他人犯罪而进行的一种准备行为，在此情况下，教唆者虽然具有教唆的故意，但尚未实施教唆行为，不是一种犯罪行为。　

　　笔者赞同第一种观点，教唆预备阶段也存在未遂，我国刑法明文规定处罚犯罪预备行为，这一规定无论是对分则性的犯罪，还是对总则性的犯罪，都应该是毫无例外一体适用的，教唆者实施教唆预备行为，如果一概不认为是犯罪，似乎有放纵犯罪之嫌，当然，对那些情节显著轻微，危害不大的，可不认为是犯罪。　

　　(作者单位:江苏省灌云县人民检察院)