应在民法中对检察机关予以制度表述

　　一、问题的提出 

　　我国民法典编纂这一伟大的系统工程正在有条不紊地向前推进，侵权责任法的颁布即是其最新的阶段性成果，但令人遗憾的是无论是此前的婚姻法、合同法、物权法，还是新近颁布的侵权责任法，都未对检察机关在民法中的制度表述加以规定;而民事诉讼法的修订对检察机关在民事诉讼上的地位也无新的突破。另一方面我国学界和实务界对检察机关在民事诉讼领域中的起诉权予以充分关注，所形成的主流观点认为:检察机关应该拥有一定案件的民事起诉权。但从上述立法实践看，立法者并未采纳此种观点。 

　　笔者认为，造成这种现象的原因在于:理论上对检察机关民事起诉权的研究，主要是从诉讼法的角度出发论证，而鲜有学者从民事实体法的角度出发，深入研究检察机关在民法上的制度表述。恰恰是这一研究角度的偏失，使得立法者认为，检察机关在民事实体法中都无制度表述，当然就无需在程序法上赋予其民事起诉权，仅需检察监督和支持起诉制度就足够了。 

　　二、应在民法典中对检察机关予以制度表述 

　　笔者认为，检察机关在我国未来民法典中予以制度表述，其理由如下: 

　　第一，检察机关在民法典中予以制度表述，是建立检察制度国家的通行做法。以日本为例，日本民法典在自然人失踪、捐助行为的补正、临时理事及清算人的选任、不适法婚姻的撤销、特别收养的终止、第三人给予子女财产的管理、亲权丧失宣告、监护人的解任、继承财产的管理与保存等制度中均规定检察机关的权力。 

　　第二，中国特色检察制度决定了我国检察机关将在更广泛的民法领域内发挥作用。我国物权法中明确划分国家所有权、集体所有权和私人所有权。物权法第四十五条规定:法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的，依照其规定。国务院设有国有资产管理局负责国有资产的监督、管理工作。其主要工作是确保国有资产的保值增值，监督管理国有企业。当国家所有权受到损害，而且必须通过诉讼途径要求赔偿时，宜先由具体管理该国有资产的民事主体提起诉讼，但当该民事主体应提起诉讼而不提起时，检察机关有权向其发出检察意见要求其提起诉讼。该民事主体仍不提起时，检察机关有权直接提起民事诉讼。所以，中国特色检察制度决定了我国检察机关不仅应在民法总则、亲属法、继承法中有所表述，而且在物权法、合同法中也应有所规定。 

　　第三，检察机关是国家利益的法律代表者，而民法中有国家利益的存在，也决定了检察机关应在民法典中予以制度表述。如国家所有权的维护，当事人恶意串通，损害国家利益的合同的无效等，就需要其法律代表者——检察机关加以维护。 

　　第四，检察机关在民法典中予以制度表述不会影响民法典的私法属性。前已述及，检察机关在民法典中予以制度表述，是建立检察制度国家的通行做法。日本、瑞士等国家的民法典均规定检察机关的制度表述，均未见影响其私法属性。实际上，检察机关的制度表述，正是为了更好维护国家利益、公共利益，即这一制度不是为单独的个体而设，而是为不特定多数人的利益而设，况且，国家在民法中是以法人的身份出现的。当国家利益、公共利益受到损害时，由检察机关提起民事诉讼，恰恰说明了民法的私法性，否则其无需诉讼，直接可以凭借其公权力来实现目的。所以，这种制度表述不会影响民法典的私法属性。 

　　三、检察机关在我国民法中予以表述的制度设想 

　　检察机关在民法典中予以表述，主要是为了维护国家利益、公共利益，笔者认为，这在民法典中主要涉及但不限于以下制度: 

　　第一，宣告失踪与宣告死亡制度。司法实践中，因种种原因，可能出现失踪人无利害关系人或虽有利害关系人但利害关系人不提出申请的情形。所以，为维护失踪人利益，有必要由检察机关提出申请，在宣告死亡制度中亦同。这一观点得到国内有些学者的赞同。如梁慧星研究员在其所设计的《中国民法典草案建议稿》中第二十二条、第三十四条即规定了由检察机关提起失踪和死亡宣告的制度。 

　　第二，法人解散制度。法人解散是法人自行消灭其法律人格的制度，当法人的目的或其行为有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法人往往不愿自行消灭其法律人格，但若让其存续，将会使社会公益受到损害，所以法院得因主管机关、检察机关或利害关系人的请求，宣告解散。 

　　第三，侵害国有财产的案件。当国家所有权受有损害，而且必须通过诉讼途径要求赔偿时，先由具体管理该国有财产的民事主体提起诉讼，但当该民事主体应提起诉讼而不提起时，检察机关有权向其发出检察意见要求其提起诉讼，该民事主体仍不提起时，检察机关有权直接提起民事诉讼。 

　　第四，财产依法归属于国家的案件。例如物权法第一百一十三条规定:遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。第一百一十四条规定:拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。此即国家原始取得所有权方式，此种所有权之确认、行使遇有阻碍，检察机关得径行起诉。 

　　第五，因违反公益而致合同无效的案件。合同无效往往侵害了公益，而公益不是任何一个民事个体的利益，某一个民事主体是无法也无权起诉的，故而有必要在合同法中增加检察机关向法院提出确认合同无效的请求。 

　　综上所述，检察机关基于其国家利益的法律维护者这一地位，应当在保护所有主体民事利益的民法中有所制度表述，以保护国家及公众的民事利益，切实维护社会稳定与和谐。检察机关在民法这一实体法中的制度表述，也会有力支持检察机关在民事诉讼领域的变革与发展，更能改变检察机关的刑事业务、民事业务严重失衡的现状。可以说，检察机关在民法中的制度表述，既是民法科学性的要求，更是检察机关自身发展的需要。 

　　(作者单位:武汉大学法学院)