网络直播平台推广活动的刑事风险研究

网络直播平台推广活动的刑事风险研究

王昕宇

　　(北京师范大学 法学院)

　　【摘要】网络直播推广是直播与电商结合产生的新型网络经营方式,兼具广告宣传与商品销售性质,自2016年产生至今对经济发展起到了重要的带动作用。但是直播带货市场的迅速膨胀、大量从业人员涌入,伴随着虚假宣传、销售假冒伪劣产品、非法经营、流量造假等一系列违法犯罪现象。当前司法实践中对直播推广涉罪行为的刑法介入不足,难以保障网络市场秩序、公平竞争环境和消费者合法权益。防范直播推广中的刑事风险,应当提高财产刑和职业禁止制度的适用率,增设网络不正当竞争罪,并且强化直播平台的监管责任。

　　【关键词】网络直播;直播带货;直播推广;刑事风险

　　一、 网络直播平台推广活动概述

　　(一) 网络直播与直播推广

　　根据2016年国家网信办发布的《互联网直播服务管理规定》,网络直播是指依托互联网平台,面向社会公众以视频、音频等多种形式持续发布实时信息的活动。有学者对网络直播进行历史溯源时,将网络直播的发展分为三个阶段,始于2014年的萌芽阶段,直播内容从游戏、电竞开始拓展至生活、演艺等方方面面;2016年作为“网络直播元年”,开始进入快速增长阶段,直播用户人数达到3.25亿,平台数量达到200家;随着大量社会资金涌入直播领域,2017年进入发展高潮阶段,直播用户、直播市场经济呈现出第二次井喷式发展。①

　　2016年蘑菇街成为第一个将“电商+直播+内容”综合起来的平台,随后淘宝、京东等电商平台也开始上线直播功能,通过网络直播带动产品和服务的销售方式以其成本低、信任度高、吸引力强等优势迅速吸引了一大批用户,至2018年直播带货市场初具规模,成为重要的电商销售模式之一,2020年新冠疫情的蔓延客观上也催化了直播销售产业的发展,市场规模从2019年的4338亿元翻倍增长至9620亿元,成为各电商平台布局的重点方向。②

　　(二) 直播推广的相关主体

　　网络直播的主体可以分为直播服务提供者和直播服务使用者两类,前者是指提供网络直播平台的单位或者个人,后者既包括发布直播的单位或者个人,即主播及其背后的公司,也包括观看直播的用户。在网络平台开展的产品或服务推广活动中,除涉及直播平台、主播、观看用户外,还有雇佣主播方进行产品推广的商品经营者,即商家。

　　直播市场的迅速发展,多直播平台的竞争环境加速了MCN机构的发育。MCN是指多频道网络,作为连接主播群体与商家、直播平台的中介方,近年来MCN机构的快速壮大一方面体现出市场对优质直播内容的要求,有利于直播电商的产业化、规模化发展,为直播行业的规范管理提供了契机,同时也衍生出直播犯罪的共犯责任。主播与MCN机构的合作模式主要有两种,一种是劳动关系,主播隶属于MCN公司,另一种是单纯的合作关系,二者仅就特定的经营活动约定权利义务,而不具有人身依附关系。在前一种模式中,主播作为MCN机构的工作人员,在单位意志范围内的活动应视作单位行为,构成犯罪的,MCN机构可能承担单位责任。而后一种模式中,主播的行为属于个人行为,与MCN机构合谋实施犯罪的,才能以帮助犯、教唆犯或者间接正犯的身份追究MCN机构的刑事责任。

　　(三) 直播推广活动的性质

　　网络直播推广,又称“直播带货”,以直播的方式带动产品或者服务的销售,是一种消费型的直播活动。依托网络直播技术和平台,主播通过动态展示产品性能,及时回应消费者疑问,压低价格以促成交易,实现商业推广目的。直播推广活动的性质,主要有广告行为,销售行为,集电子商务、宣传促销、导购卖货于一体的新型互联网营销活动三种观点。

　　1. 广告行为

　　根据《广告法》的规定,广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。依托网络直播平台开展的推广活动,是以促成交易、谋取商业利益为目的,以直播展销为形式,以介绍产品或者服务为内容的,完全符合《广告法》对商业广告的定义,具有广告行为的性质。

　　2. 销售行为

　　销售是指以出售、出租或者其他方式向他人提供产品或者服务的行为,既包括商品经营者自己处分,也包括第三人的辅助行为。区别于以往广告宣传与销售环节之间有明显的区分,直播推广往往是在产品宣传、推广的同时,通过直播界面提供的链接同时完成销售任务。主播在接受商家委托后,利用自身影响力带动商品销售,并根据销售额提成,在这种意义上,直播带货属于网络销售的一种形式。③

　　3. 集电子商务、宣传促销、导购卖货于一体的新型互联网营销活动

　　前两种观点各有其合理之处,但都未能全面评价直播推广活动的作用与功能。广告监管司对《市场监管总局关于加强网络直播营销活动的指导意见》的解读中指出,“网络直播营销活动作为互联网电子商务的新业态,兼具‘电子商务+宣传促销+导购卖货’等特点”,肯定了网络直播营销活动的多重性质,网络直播平台、商品经营者、网络直播者应当受到《电子商务法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《食品安全法》《广告法》《价格法》《商标法》《专利法》等一系列法律法规的约束,以维护网络直播营销市场的健康、有序发展。

　　明确网络直播推广活动的性质,对参与直播的各方主体身份的认定具有重要意义。综上,直播推广既是广告行为,也是销售行为,因此作为直播主体的主播及其MCN公司既是广告经营者,也属于商品销售者,既要对广告内容负责,也应当保证产品质量。

　　二、 直播推广中的失范行为

　　1. 虚假宣传

　　不同于传统宣传方式中广告内容由商家决定,经过拍摄固定、剪辑再发放市场,以直播方式进行推广时主播个人的自主性更强。加之主播的收益多与销售数量挂钩,为刺激消费者购买、获取更多提成,在直播过程中夸大产品性能的虚假宣传行为不在少数。常见的如“最好”、“第一”等极限词的使用,谎称获得国家专利授权,虚构产品代言等。

　　如前文所述,网络直播平台的推广活动具有广告的性质,因此可能涉及《刑法》第222条规定的虚假广告罪的适用问题。该罪名规制广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或服务做虚假宣传,情节严重的行为。该罪是身份犯,主体限于广告主、广告经营者、广告发布者三类。根据《广告法》第2条,广告主是指为推销商品、提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的个人或者单位,广告经营者是受委托提供广告设计、制作、代理服务的个人或者单位,而广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。雇佣主播进行直播推广活动的商家即广告主,而主播及MCN公司属于广告经营者,直播平台则属于广告发布者。当然,在不同运作模式下,这三类主体身份也可能发生竞合。例如自建供应链的主播或者MCN公司在网络直播平台推广个人或者本公司经营的商品,此时的主播或MCN公司既是广告主也是广告经营者,而当网络主播或者MCN公司为开展直播活动自建直播平台时,又具备了广告发布者的身份。

　　2. 销售假冒伪劣产品

　　直播推广通常以秒杀、限时优惠等方式在短时间内促成大量交易,消费者在购买时思考时间短,而且容易受到这种“购物狂欢”的鼓动、刺激,对产品质量、实际需求的判断能力下降。中消协2020年3月发布的对直播电商购物消费者满意度调查中显示,44.1%的受访者认为直播购物中冲动消费严重。④许多不法商家正是利用这一点,以直播方式倾售假冒伪劣产品。

　　从相关新闻报道来看,有不少直播销售伪劣产品、侵犯知识产权的案件开始进入刑事司法领域。例如,2020年8月28日某主播在直播销售服装时被闯入的便衣警察带走,成为上海市首例直播销售假冒注册商标商品案。⑤再如,同年11月南京建邺警方在网络巡查中破获的两起通过抖音直播平台销售伪劣化妆品案。⑥

　　商家以及自建供应链的主播方对于假冒伪劣产品流入市场负有不可推卸的责任,以次充好、以假充真、以不合格产品冒充合格产品的,可能要承担生产、销售伪劣产品类犯罪的刑事责任,假冒他人注册商标、专利等,可能要承担侵犯知识产权犯罪的刑事责任。而受雇于商家进行直播推广的主播,应当对直播推广的产品及其来源进行严格审查,未尽注意义务放任危害结果发生,甚至故意与不法商家合谋销售伪劣产品的,同样可能面临刑事责任的追究。

　　3. 违法违规推广特殊商品

　　直播推广是一种销售行为,经营内容必须符合相关法律法规的要求,不具有相应资质或者未经许可销售特殊商品的,或者疫情期间哄抬物价,扰乱市场秩序的,都可能面临非法经营的追责。直播推广也具有广告宣传的性质,必须遵循《广告法》等相关法律法规对于广告发布、广告内容的规定。例如,《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查发布管理办法》要求“三品一械”产品的广告需要经过主管部门审查,《广告法》规定部分处方药只能在指定的医学、药学专业刊物上发布广告等。以直播方式擅自推广、销售上述产品的,明显属于违法违规行为。

　　2019年上海市徐汇区市场监管局查获上海市某药房以网络直播方式进行某处方药的宣传销售,根据《广告法》的相关规定对广告主和广告发布者各处以七十万元的行政处罚,⑦为从事网络直播推广的相关人员、单位敲响了警钟。

　　4. 直播流量造假

　　在互联网经济中,流量往往代表了某种商品、服务的质量和口碑,对消费者的购物选择具有重要的参考价值,因此成为各电商平台、各商家争相抢夺的对象。电商经济的发展,一直伴随着数据造假的现象,从人工刷交易量、浏览量、评论量,到专门的刷单组织、爬虫软件的出现,这种流量造假行为已经呈现出规模化、产业化的特点。直播推广活动也难逃数据造假问题,在直播活动中观看量、评论量等流量数据代表了主播个人、直播内容的吸引力、号召力,是商家选择主播和直播平台的重要依据。2020年11月中消协发布的《“双11”消费维权舆情分析报告》,以李雪琴、汪涵直播翻车为例点名批评了直播数据造假行为。⑧据媒体报道,当前以80元的价格即可在某短视频平台获取上百的观看数据,150元就能在某电商平台获得一万人的观看数据,虚假流量成本极低、监管不到位是数据流量造假的主要成因,既欺骗了消费者,也套路了商家⑨。

　　对于付费进行直播推广的商家而言,这种流量造假行为具有诈骗性质,商家付出了高额的宣发费用,却无法获得相应的产品推广效果。而对于消费者来说,流量造假则严重危害网络市场秩序,难以通过销量、评价等原本应当代表产品口碑的数据来选择消费对象,实则是破坏了作为网络经济发展根基的数据信用。

　　三、 直播推广活动的非刑事规制体系

　　(一) 行政管理视域下的网络直播推广活动

　　从2016年国家网信办关于《互联网直播服务管理规定》、原国家新闻出版广电总局《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》,到2020年市场监管总局《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》、国家广电总局《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》,再到2021年初国家网信办等七部委《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》等一系列行政法规、部门规章的出台,标志着我国直播推广活动行政管理规范体系的形成和不断完善。

　　早期的行政管制主要针对一般性直播活动,对网络直播推广活动主要还是通过《电子商务法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等法律进行规范。2020年后出台的相关规定则逐渐细化,《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》专门规定了网络秀场直播平台、电商直播平台的监管责任、管理制度,《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》中结合《电子商务法》、《食品安全法》、《消费者权益保护法》等部门法中的有关规定,明确列举了八种网络直播营销违法行为,《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》从落实主体责任、建立制度规范、增强综合治理等方面提出了规范指导意见。

　　(二) 相关行业协会的自律规范

　　充分发挥行业组织的作用、倡导行业自律是完善网络直播综合治理体系、增强网络直播综合治理能力的重要组成部分。随着各项法律法规、行业规范的出台,网络直播推广了迈入规范化时期。2020年中国广告协会、中国商业联合会媒体购物专业委员会等若干行业组织都相继出台了直播相关的行业规定、行业标准,例如《网络直播营销行为规范》、 《视频直播购物运营和服务基本规范》、《网络购物诚信服务体系评价指南》等,明晰主播、商家、网络直播平台等直播推广主体的责任,在带货产品的质量、网络主播行为规范、内容发布平台合规性、消费者权益保护等方面都提出了规范要求,明确提出不得数据造假、虚假宣传、销售违禁商品等常见的网络直播不当行为。为加强直播推广的行业自律、行业监管提供了依据。

　　当前针对网络电商的立法不断完善,各行业协会也相继出台行业自律规范、标准以应对直播电商发展过程中不断出现的新问题。但是网络直播营销的高利润、低门槛,网络违法犯罪活动的高度隐蔽性决定了仅以不具强制性的行业自律、力度较轻的行政处罚难以为直播推广市场的良性发展保驾护航。

　　四、 直播推广活动的刑事风险分析

　　(一) 直播推广涉罪行为的司法研判

　　1. 直播推广涉刑案件总量较少,处于攀升阶段

　　利用OpenLaw数据库,以“直播”为关键词检索从2000年1月1日至2020年12月31日的刑事案件,并排除其中非法销售直播卫星设备的案件,共得生效判决3983个,其中侵犯财产罪(2036个)和妨害社会主义管理秩序罪(1266个)涉案数量最多,共占案件总数的82.9%,而涉及第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的案件仅有287个。

　　图 1 直播犯罪案件案由分布图

　　早期直播主要以生活、游戏等为主要内容,因此直播犯罪也以诈骗罪、传播淫秽物品罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪等侵犯财产权、扰乱社会秩序的犯罪为主。而直播推广作为一种互联网商业活动,其刑事风险的主要集中于扰乱社会主义市场经济秩序一章中。因此,本文主要对涉及该章的直播推广刑事案件进行具体分析,其中扰乱市场秩序罪一节占63.4%,其他适用较多的罪名分别是破坏金融管理秩序罪(9.1%)、金融诈骗罪(9.1%)和生产、销售伪劣产品罪(8.4%)。

　　图 2 直播推广刑事案件案由分布图

　　从裁判文书的判决时间可以看出,自2017年开始,与直播推广有关的刑事案件持续处于迅速增长阶段,2017年的生效文书15份,2018年52份,2019年93份,2020年达到了114份。

　　图 3 直播推广案件判决时间统计图

　　从生效裁判的有关情况来看,当前有关网络直播推广的刑事案件总量较少,但是随着直播电商市场的迅速膨胀,一些具有严重社会危害性的失范行为也开始进入刑事治理领域。一方面《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济罪中的罪名多为结果犯、危险犯,已经产生严重不良后果的直播推广活动才可能受到刑事制裁。另一方面,也表明当前刑法介入较为谨慎,尤其是对于一些虚假宣传、数据造假等不正当竞争行为,刑法介入力度明显不足。

　　2. 网络直播非法经营案件占主体

　　OpenLaw的数据显示,涉及第三章的直播推广案件(287个)中,非法经营罪的适用率最高(108个),占37.6%。主要包括未经许可从事股票、期货等投资咨询业务的和未经批准擅自从事网上彩票销售业务的。而当前消费者更为关心的、新闻媒体曝光更多的制假售假问题、虚假宣传问题,则较少进入刑事规制领域。非法经营案件较多主要有以下两方面原因:一是销售对象是否属于违禁物品或者法律法规规定的限制买卖的物品可以较为直观的进行判断;二是非法经营兜底条款的存在也使得该罪名在处理不当的直播推广活动时弹性较大。

　　图 4 直播推广刑事案件扰乱市场秩序一节案由分布图

　　(二) 直播推广活动中的不正当竞争犯罪

　　直播推广活动中的不正当竞争行为主要包括流量造假、恶意差评、市场混淆、虚假宣传四类。从我国现行刑事立法来看,在直播间内恶意差评,败坏他人商业信誉、商品声誉的,可以损害商业信誉、商品声誉罪处理;虚假宣传,严重扰乱市场秩序的,可以虚假广告罪处理;以假冒他人注册商标、注册商标标识误导消费者,实施市场混淆行为的,可以假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等侵犯知识产权犯罪处罚。而流量造假,是随着电商经济发展出现的新型不正当竞争行为,当前《刑法》中还没有明确的罪名予以规制,在实践和理论上也存在诸多争议。

　　直播流量造假,又称直播刷单,是以修改观看数据、粉丝数据、销售数据、评论数据的方式进行虚假宣传和不正当竞争。数据造假的问题在互联网经济中由来已久,流量数据是电商运营的核心,消费者在进行网络消费时大多要参考评论数据、销售数据,在电商平台检索相关产品时搜索排序也与交易数量、店铺商誉有关。因此,以非法手段修改相关数据就成为网络经营中谋取竞争优势的捷径。

　　2013年出台的两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《网络诽谤解释》)将有偿提供删帖、发帖服务的行为纳入非法经营罪处置,落实了职业刷单人的刑事责任,但是对于真正具有数据造假需求的商家却难以刑法规制。刷单的实质是以虚假的商品或者服务信息提升商誉和商业信用⑩,各种商业数据虽然能够起到宣传效果却并不具有广告的形式,以虚假广告罪处理应属类推而非扩大解释。

　　当前实务中对流量造假行为主要还是依据《反不正当竞争法》予以行政处罚,少数进入刑事领域的,是以破坏计算机系统罪、非法经营罪等罪名对职业刷单人予以处置,体现出我国现行《刑法》在制裁网络不正当竞争犯罪方面立法的滞后性。无法从需求端解决流量造假商家的刑事责任,就难以杜绝职业刷单人为谋取高额利益铤而走险,甚至不断研发出新技术以逃避监管和处罚。不正当竞争犯罪是法定犯,1997年《刑法》制定时,不正当竞争罪名的设定主要以1993年《反不正当竞争法》为依据。随着互联网经济的快速发展,不正当竞争行为的触角也逐渐延伸到信息网络领域,两相结合就出现了新型的网络不正当竞争行为。2017年《反不正当竞争法》修订为此专设了网络不正当竞争条款,但《刑法》却没有随之更新,导致许多实质上具有严重危害性的不正当竞争行为在《刑法》中却没有合适的罪名予以规制。

　　(三) 直播推广中的相关主体责任

　　1. 直播平台的监管责任

　　当前,直播带货平台可以分为两类,一类是短视频平台,如抖音、快手等,另一类是传统的电商平台,如淘宝等。前者主要依靠主播的个人魅力带动产品销售,流量越高、人气越旺的主播往往销量更好,此类平台原本为社交媒体,往往需要跳转第三方来完成交易。后者则主要依靠产品本身的质量、用户需求来进行销售,利用其网络经营场所的便利条件,在平台内即可进行交易。

　　对自带交易功能的电商直播平台,除对直播内容、直播主体履行监管责任外,还应依据《电子商务法》的规定履行电子商务平台经营者的义务。对拒不履行监管责任的直播平台,在监管部门责令整改后仍不采取有关措施,造成严重后果或者情节严重的,可能面临《刑法》第268条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑事责任追究。

　　2. 直播内容提供者的责任

　　此处的直播内容提供者主要包括商家、主播。销售对象及其价格由商家决定,这部分构成了直播推广活动的核心,而展示形式、宣传用语等具体推广内容则由商家、主播协商,因此这两类主体都属于直播推广的内容提供者。

　　从经营内容的角度来看,商家、直播者作为网络营销活动的经营者,应当保证销售商品或者服务的质量。未经许可经营特殊商品、从事股票、期货等特殊业务的,可能构成非法经营罪;明知是假冒伪劣产品而予以销售的,可能构成销售伪劣产品、假冒注册商标商品罪。

　　从宣传方式的角度来看,通过网络直播对产品或服务的性能、质量、销售状况、评价等情况所做的宣传应当真实、合法,这不仅是《广告法》的明文规定,严重扰乱市场秩序的虚假宣传行为也是《刑法》第222条虚假广告罪规制的对象。此外,以淫秽色情表演吸引消费者,或者以诋毁其他商家、商品的方式提高销量的,则可能构成传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪?、损害商业信誉、商品声誉罪。

　　3. 扰乱直播活动秩序的一般主体的责任

　　2021年2月9日网信办等七部委印发的《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》中指出要督促落实主体责任,其中第三点即强化用户行为规范,明确“不得在直播间发布、传播违法违规信息”、“不得组织、煽动对网络主播或用户的攻击和谩骂”、“不得利用机器软件或组织‘水军’发表负面评论和恶意‘灌水’”等规范要求。

　　2013年《网络诽谤解释》明确将利用网络信息辱骂、恐吓他人,编造并散布虚假信息,起哄闹事扰乱公共秩序的行为纳入寻衅滋事罪予以制裁,拓宽了公共空间、公共场所的传统定义,将网络空间纳入公共场所、网络秩序纳入公共场所秩序予以保护。由此,用户在直播间内散布虚假信息,任意攻击、辱骂他人,扰乱直播间秩序,情节严重的,可能面临寻衅滋事罪的刑事处罚。

　　五、 网络直播推广的刑事风险防范

　　从实践来看,当前网络直播犯罪的刑法治理思路存在偏差,对于一些通过网络直播推广活动实施的严重扰乱市场秩序、侵犯消费者合法权益的犯罪行为,也仅以行政处罚的方式处理,并未进入刑事司法领域,刑法介入力度明显不足。网络直播平台中的推广活动本质上仍是销售经营的行为,借助网络直播的方式实施的不当经营活动,就具备了网络犯罪传播面广、成本低、效率高的特点,对市场经济秩序、消费者权益的侵害较传统的经济犯罪有过之而无不及,仅予以行政处罚,难以起到震慑作用。

　　当前有关直播电商的刑事责任规定尚不健全,尤其是第三章扰乱市场秩序罪一节中的相关罪名已经无法涵摄互联网经济高速发展背景下层出不穷的新型犯罪,也导致相关行政法律法规中附属刑事条款的虚置与适用困难。因此笔者认为,预防网络直播推广活动中的犯罪现象,发挥刑罚作用保障网络经济秩序和公平竞争的市场环境,应当增设网络不正当竞争的一般罪名,明确网络直播平台的责任,并且提高财产刑与职业禁止制度的适用率。

　　1. 增设网络不正当竞争的一般罪名

　　《刑法修正案(七)》在第六章第一节扰乱公共秩序罪中增设了非法控制计算机系信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等若干罪名,《刑法修正案(九)》增设了帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等若干罪名,为网络犯罪的刑法治理提供了直接依据。但是对于网络经济活动中的不正当竞争现象,以非法控制、破坏计算机信息系统等手段行为定罪,难以对此类行为所直接侵害的市场秩序、消费者权益予以全面保护,只能视为立法滞后的情况下,司法实践中应对流量劫持、流量造假行为的缓兵之策。

　　2017年修订的《反不正当竞争法》在第十二条增设了网络不正当竞争条款,列举三种网络不正当竞争行为和一个兜底条款,明确了网络不正当竞争行为的行政责任,《电子商务法》在第35条、第39条、第40条等对电商活动中的不正当竞争行为做了禁止性规定。当前网络市场关系复杂,技术手段不断翻新,刑法也有必要在第三章扰乱市场秩序一节中增设网络不正当竞争的一般罪名,以制约数据造假、流量劫持、混淆链接、恶意评价等危害严重的不正当竞争行为,维护公平竞争的网络市场环境和信用体系,促进电商经济的良性发展。

　　参考《反不正当竞争法》第十二条的规制思路,增设的网络不正当竞争罪应 当采取“列举+兜底”式的规定方式,从实践中总结、类型化具有严重危害性的网络不正当竞争行为,同时保留兜底条款为规制新型的不正当竞争行为提供空间。对于以网络手段实施的诋毁商誉、虚假宣传、假冒注册商标等传统的不正当竞争行为,符合损害商业信誉、商品声誉罪、虚假广告罪、假冒注册商标罪等原有罪名构成要件的应以这些罪名定罪处罚。此类行为虽然也属于不正当竞争行为,但是网络不正当竞争罪作为网络不正当竞争的一般性条款,与损害商业信誉、商品声誉罪等罪名之间属于一般与特别的法条竞合关系,只有对具有严重社会危害性,且特殊条款无法涵盖的网络不正当竞争行为,才能适用网络不正当竞争罪这一一般条款予以规制。此外,兜底条款的适用应采用同类解释、目的解释的方式,以是否实质危害网络市场竞争秩序、消费者自由选择权作为判断标准,同时把握好行政处罚与刑事处罚的边界,避免刑罚过度干预反而不利于市场竞争。

　　2. 明确网络直播平台的监管义务

　　《刑法修正案(九)》增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪,是追究网络平台不作为犯罪责任的主要依据。与实施犯罪为目的的网络直播平台相比,不履行监管义务,放纵犯罪的直播平台具有更大的社会危害性。快播案中,被告方以技术无罪,未主动实施传播淫秽物品为由抗辩检方指控的传播淫秽物品牟利罪,彼时以该罪名追究快播公司的刑事责任也引起了理论、事务的诸多争议,而随后增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪为解决平台责任提供了更为妥当的罪名。该罪是纯正的不作为犯,成立的实质是义务的违反而非对犯罪过程的支配?,技术无罪、中立的帮助行为等辩解不能阻却行为人违反法定义务而产生的正犯责任。

　　近年来随着《网络安全法》、《关于加强网络信息保护的决定》、《互联网信息服务管理办法》等网络法的出台,《民法典》、《刑法》、《未成年人保护法》等部门法中增加了对网络服务提供者、网络运营商的监管责任规定,《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》、《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》等网络直播领域专门规范性文件也对直播活动中网络直播服务的提供者,即直播平台提出了建立健全总编辑负责、内容审核、主播管理、培训考核、举报受理等具体要求,为明确“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”提供了法律依据,强化了拒不履行信息网络安全管理义务罪的实践意义。

　　3. 提高财产刑与职业禁止制度的适用率

　　直播推广本质上是一种商品营销的市场经营行为,以获取商业利益为主要目的,因此在直播推广活动中出现的犯罪现象,也多为贪利型犯罪。不法所得收益颇丰,而犯罪成本低廉,是不法分子铤而走险的根本原因。通过财产刑的适用,能够较好地抑制潜在犯罪人的贪利动机,也有利于剥夺犯罪分子再犯经济犯罪的能力,实现刑罚一般预防与特殊预防的目的。相较于自由刑,能够以更低的成本实现更好的犯罪预防效果。

　　2015年《刑法修正案(九)》在第三十七条之一增设了从业禁止制度,对因利用职业便利实施犯罪或者实施违反职业要求特定义务的犯罪分子,人民法院可以在判决时禁止其自刑罚执行完毕或者假释之日起从事相关职业,期限为三到五年。当前该制度在司法实践中也较多适用于生产、销售伪劣产品一节的犯罪,对预防犯罪分子再犯罪具有重要意义。此前,中国演出行业协会网络表演(直播)分会制定了《网络表演(直播)行业主播“黑名单”管理制度(试行)》(下称《“黑名单”制度》),联合各直播平台抵制、惩戒涉嫌低俗直播、恶意炒作、破坏公序良俗、违法违规的直播活动,对列入黑名单的主播五年内禁止注册和直播。

　　《“黑名单”制度》自2018年2月实施至今,已经公布了七批主播黑名单,对净化网络直播环境,维护直播行业秩序起到了重要作用。但是该制度仅是一种行业自律规定,不具有强制性,被封禁后,不少主播也以“小号”、借他人账号、“不露脸”等方式重操旧业,逃避平台监管。?因此,有必要通过从业禁止制度的适用,在判决中明确禁止期限与禁止内容,赋予涉罪“黑名单”以法律强制力。

　　六、 结语

　　当前我国直播推广风生水起,直播带货对拉动消费、对疫情影响下我国经济复苏起到了重要作用,国家对于这一购物新形式也持鼓励、支持态度。但是当前电商直播规范体系的构建尚处于探索发展时期。网络直播门槛低、利润高、监管不足是直播推广活动中虚假宣传、制假售假、不正当竞争等失范现象出现的主要原因,仅以行业自律、行政规制难以防范直播带货中的刑事风险。面对当前直播推广活动中的犯罪现象,刑法介入明显不足。应当从刑事立法、司法两方面着手解决,增设网络不正当竞争罪以处理数据造假等严重扰乱网络市场秩序的行为,在处理直播犯罪是提高财产刑的适用率并充分发挥职业禁止制度的作用以实现预防目的,同时明确网络直播平台的监管义务以提高拒不履行信息网络安全管理义务罪的可操作性。

　　注释:

　　①刘伟:《网络直播犯罪研究》[J].江西社会科学

　　②艾媒咨询:《2020年中国双十一电商行业发展大数据监测报告》

　　③苏海雨;《网络直播带货的法律规制》[J].中国流通经济

　　⑤中国青年网:《网红直播卖假货当场被抓!》

　　⑥扬子晚报:《直播带货3天卖出1.5万单家口红 南京警方成功破获两起销售伪劣产品案》

　　⑦澎拜新闻《海王星辰发布违法广告被罚70万:直播中销售处方药》

　　⑧中国消费者报:《中消协公布“双11”消费维权舆情分析报告!直播带货等问题多》

　　⑨人民日报:《记者调查:直播带货流量造假触目惊心》

　　⑩孙道萃:《网络不正当竞争犯罪的司法巡思与立法应对》[J].华南师范大学学报(社会科学版)

　　?理论上对直播色情表演能否认定为淫秽物品存在争议,有观点认为“物品”应当是以一定物质载体固定的实在物,而人体表演行为不属于有形载体,即使网络直播淫秽表演存在色情内容,但未经录音、录像等有形方式固定以前,不能构成淫秽物品。也有观点认为将包含淫秽色情内容的直播表演纳入淫秽物品的范畴,是不违背罪刑法定原则的适度扩大解释,而司法实务,色情直播也多是以传播淫秽物品(牟利)罪定罪处罚的。

　　?诸未静:《被封禁主播悄然“还魂”?》,南方都市报

　　?周光权:《拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用》[J],载《人民检察》2018年第9期