罪刑法定的价值内容和司法适用

时间:2018-12-21 09:36:00作者:陈兴良新闻来源:《人民检察》

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  罪刑法定的价值内容和司法适用①

  │陈兴良*

  罪刑法定,也称为罪刑法定原则或者罪刑法定主义,其基本含义是指“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”各国刑法关于罪刑法定主义一般都按照这一内容表述,只是文字上略有不同而已。从语言上来说,这是一种双重否定的表述方法:它强调对于那些法律没有明文规定的行为不得入罪、不得处罚。由此可见,这个意义上的罪刑法定原则对于司法权具有限制机能。罪刑法定原则是现代法治社会刑法的内在精神,对于刑法适用具有重要指导意义。

  一、罪刑法定的文本解读(略)

  二、罪刑法定的价值内容

  罪刑法定是建立在形式理性基础之上的,而形式理性是现代法治的逻辑基础。形式理性与实质理性是相对应的一对范畴。在某种意义上可以说,形式理性与实质理性这对范畴也可以表述为形式合理性与实质合理性。

  在形式合理性和实质合理性这一对范畴中,关键词是合理性。应该说,任何一个社会制度、任何一个法律制度,都要追求某种合理性,这是毫无疑问的,合法性也必须建立在合理性的基础之上。在此,涉及合理性与合法性之间的关系,这是一个极为复杂的理论问题。事实上,合法不等于合理,反之,合理也不等于合法。正因为合法不等于合理,因此存在所谓良性违法,甚至良性违宪,良性违法就是合理但却违法的现象。在合法与合理不能统一的情况下,就会产生法与理之间的矛盾:服从于法还是服从于理?由此进一步引申出法理学中的恶法亦法与恶法非法的争议。这里的恶法就是不合乎理之法,不合乎理之法到底是法还是非法?这个问题背后蕴含的是:对于不合乎理之法是服从还是抵制?

  当然,从理想的法治状态来说,应追求合理性与合法性的统一。从这个意义上来说,合理性是合法性的前提和基础,也就是说合法性离不开合理性。合理性又可以区分为形式合理性和实质合理性。所谓的形式合理性,指的是手段的合理性,它是一种客观的合理性,而实质合理性指的是一种结果的合理性、目的的合理性。形式合理性和实质合理性是有所不同的。在一般情况下,我们当然想同时满足形式合理性和实质合理性,但实际上在很多情况下,形式合理性和实质合理性两者之间存在着一种紧张的对立关系。在法律领域,同样存在形式合理性和实质合理性之间的矛盾和冲突。法律的形式合理性是指法律规范自身符合逻辑,具有法律规范的内在一致性。法律的实质合理性是指通过法所要满足的实质价值要求。因为法律只是一种手段,通过法律这种手段所要追求的是某种社会的实质价值。这种社会的实质价值是随着社会生活发展而不断变化、不断发展的,但是法律本身却是相对稳定的,因此两者之间必然会出现某种矛盾和冲突。

  这种矛盾和冲突,中国古人曾经有过一个非常形象的描述:“法有限,情无穷。”这里的“法有限”是指法律规定有限,也就是法律条文有限。在刑法中,刑法典所规定的罪名是有限的。另一方面是“情无穷”,所谓“情无穷”是通过法律所要追求的实质的价值内容是无穷的,而且是随着社会生活发展层出不穷的。因此,难以用有限的法来规范无穷的情。在这种情况下就出现了是追求形式合理性还是追求实质合理性的两难选择:如果我们选择形式合理性就必须要坚守法律规定,在刑法中就要严格按照法律规定认定犯罪和处罚犯罪。如果这样的话,由于犯罪这种现象是无穷无尽的而且会随着社会生活的发展而不断变化,司法机关就难以对那些刑法所没有规定但具有严重社会危害性的行为加以处罚。从这个意义上来说可能就会获得某种形式合理性,但丧失某种实质合理性。如果我们想要对那些刑法所没有规定但具有严重社会危害性的行为加以惩治,我们就获得了某种实质合理性,但却牺牲了法律的形式合理性。所以,在刑事司法活动中同样存在这种形式合理性和实质合理性之间的矛盾和冲突。

  在刑事司法活动中,之所以存在形式合理性和实质合理性两者之间的矛盾和冲突,主要是由以下两个原因所决定的:第一个原因是由立法者立法能力的有限性所决定的。在立法的时候,立法机关要对社会上的犯罪现象进行认识、归纳和抽象,把它以罪名的形式在刑法中确定下来。但立法机关的这种主观认识能力是有限的,在规定罪名的时候,不可能把在社会生活当中所存在的各种严重危害社会行为都毫无遗漏地在一部刑法典中规定下来。第二个原因是由于刑法的相对稳定性和犯罪现象的频繁变动性之间的矛盾所决定的。一方面,刑法本身具有稳定性的要求,不可能朝令夕改。但另一方面,犯罪现象是随着社会生活的发展而不断变化的。因此,当刑法一旦制定出来,它就已经滞后于社会生活发展,已经滞后于犯罪现象演变。从以上两个方面的原因来看,刑法中所规定的犯罪,只是在社会生活中存在着的犯罪现象当中的一部分,甚至是一小部分,也就是说一部刑法典不可能把社会生活当中存在着的各种各样严重危害社会行为都毫无遗漏地规定下来。在这种情况下,就出现了古人所说的“法有限,情无穷”这样一对矛盾。

  怎么解决“法有限,情无穷”这对矛盾?中国古人也曾经设计了一个解决的方案,这就是类推。在两千多年以前,中国春秋战国时期著名的思想家荀况就曾经说过这样的话:“有法者依法行,无法者以类举。”也就是说,有法律规定的依照法律规定来处理,没有法律规定的按照类推的办法来解决。显然,这里的类推和依法办案有所不同,这种不同就表现在:类推是以法律没有明文规定为前提的,而依法办案是以法律存在明文规定为前提的。依法办案是严格按照法律规定处理某一案件,它是建立在法律规定和案件事实之间存在着逻辑上的同一性的基础之上的。例如,我们处理一个杀人案件,杀人的事实和法律所规定的杀人罪的构成要件之间是同一的。因此,我们可以把杀人的法律规定直接适用于这个杀人案件,这是依照法律的规定处理案件。而在类推的情况下,它是建立在法律规定和案件事实之间的类似性的逻辑基础之上的。也就是说,在类推情况下,某一案件事实和法律规定并不具有同一性,但两者之间具有类似性。因此,类推是一种扩大法律适用涵括面的方法。通过类推,使法律规定不仅适用于和法律规定具有同一性的案件事实,而且扩大适用于与法律规定具有类似性的案件事实。

  这种类推的办法确实能够在一定程度上缓解法的有限性和情的无穷性之间的矛盾,因此中国古代两千多年以来,在刑法当中始终采用这种类推的办法,也就是所谓的比附援引,通过这种比附援引扩大法律规定的适用面。在中国古代的唐律中就规定了“入罪,举轻以明重;出罪,举重以明轻”的原则,所谓“入罪,举轻以明重”,是说某一个行为如果要把它作为犯罪来处理,但刑法又没有明确规定为犯罪,在这种情况下可以采用“举轻以明重”的方法将其入罪。这里所谓举轻明重是说,将法律有规定的行为与法律没有规定的行为进行比较,如果较轻的行为都被法律规定为犯罪,那么,较重的行更应该作为犯罪来处理。

  关于“举轻以明重”,《唐律疏议》曾经举过一个例子,唐律有“谋杀尊亲期长者,斩”的规定。这里的谋杀并不是我们现在所理解的经过预谋把人杀死,即既遂的杀人,而是指预备杀害。按照唐律这个规定,预谋杀害尊亲期长就要处以斩刑。《唐律疏议》说法律只规定了预谋杀害尊亲期长(杀人预备)要判处斩刑,但并没有规定预谋以后又去实施了杀害行为并且把人杀死(杀人既遂)或者没有死但杀伤(杀人未遂)这些情况怎么处理。在这些情况下,就可以采用“举轻以明重”的方法来解决。也就是说,只要进行预备杀害就要判处死刑,预备以后又去实施了杀害行为,把人杀死了或者虽然没有杀死但是杀伤了更应该作为该罪来处理,这是一种“举轻以明重”的逻辑方法。

  所谓“出罪,举重以明轻”,是指一个行为,法律没有明文规定它不是犯罪,要想不把它作为犯罪来处理,就可以采用“举重以明轻”的方法。所谓举重明轻,也就是说对于较重的行为法律都明确规定为不是犯罪,那么较轻的行为当然更不应该作为犯罪来处理。《唐律疏议》举了一个例子,在唐律中有一个类似于我们现在刑法中的正当防卫的规定:“夜无故入人家者,主人登时杀之无罪。”《唐律疏议》说,法律规定了主人当场把侵入者杀死不是犯罪,但如果当场没有杀死而是杀伤了,是不是犯罪?对此法律没有规定,在这种情况下就可以采用“举重以明轻”的方法,既然杀死都不是犯罪,杀伤当然更不是犯罪。所以从以上情况来看,举轻以明重或者举重以明轻,都是在法律没有明文规定的情况下处理罪与非罪的法律适用原则。

  现在我们所要关注的是“入罪,举轻以明重”这个原则。从刚才所举的《唐律疏议》的例子来说,这种“举轻以明重”的原则,当然是有合理性的。因为按照法律规定,预备杀害就要判处斩刑,尽管法律没有规定预备以后把人杀死的杀人既遂或者把人杀伤的杀人未遂是不是构成犯罪,但预备以后的既遂与未遂都是经过了预备这个阶段,这种行为本身也包含了预备的内容。因此,对这种行为按照预谋杀害来判处斩刑,在法律适用上当然是没有问题的。但如果对“举轻以明重”不是作这样一种限制性的解释,而是无限地扩大“举轻以明重”的适用面,可能就会和类推相混同。

  有这样一个例子,某地有一条交通规则,它的内容是“禁止牛马通过”,现在我们需要处理的一个事项是骆驼通过了是否违反了“禁止牛马通过”这条交通规则。对于这个问题就有两种不同的回答:第一种意见认为交通规则所禁止的是牛马通过,而骆驼既不是牛也不是马,当然不在禁止之列。第二种观点认为,虽然交通规则所讲的是“禁止牛马通过”,交通规则之所以禁止牛马通过而不禁止小鸡小狗这样一些小型动物的通过,主要是因为牛马的体积较大,牛马通过了会妨碍交通秩序。而骆驼的体积要超过牛马,既然牛马通过都要禁止,骆驼通过当然更应该禁止。这两种回答的逻辑出发点是不一样的,显然第一种观点坚持的是形式合理性,也就是说它不管骆驼通过是否会扰乱交通秩序,只是看交通规则是怎么规定的。既然现在交通规则只规定了禁止牛马通过而没有规定禁止骆驼通过,就不能用禁止牛马通过这个规定去禁止骆驼通过,这是一种形式合理性的观点。而第二种观点追求的是实质合理性,这种实质合理性观点是从法律规定的实质内容出发进行比较的。既然牛马通过都要禁止,而骆驼要比牛马的体积更大,骆驼通过了更会妨碍交通秩序,所以更应该禁止。尽管交通规则没有禁止骆驼通过,但从禁止牛马通过这条交通规则背后的实质根据仍然可以推论出对于骆驼也应当禁止的结论,这显然是一种实质合理性的观点。在这种形式合理性和实质合理性两者对立的情况下,我们明显可以看到要坚持形式合理性就会丧失实质合理性,而要想获得实质合理性就会牺牲形式合理性,所以这两者的矛盾和冲突是显而易见的。

  在现实生活当中,实际上我们还是更加关注实质合理性,也就是说在现实生活中我们是认同实质合理性这样一种观点的,按照实质合理性这样的逻辑来思考问题。

  举例来说:某一个公园里有一口池塘,在池塘中养了鱼,公园管理部门在池塘旁边立了一块警示牌,上面写了“禁止垂钓”。现在有人不是在池塘钓鱼,而是在池塘张网捕鱼。公园管理人员前来制止,面对公园管理人员的制止,张网捕鱼者为自己的行为作了这样一种辩解:公园警示牌上写的是“禁止垂钓”,但我没有在这里垂钓,我在这里张网捕鱼,公园管理人员不能用禁止垂钓的规定来制止我的张网捕鱼行为,因为张网捕鱼行为并不在明文禁止之列。对此,只要是一个具有正常理智的人都会作出这样一个判断:他是在狡辩。

  我们都会赞同公园管理人员按照“禁止垂钓”的规定制止张网捕鱼行为。换句话说,我们都会一致认为张网捕鱼行为违反了“禁止垂钓”的规定。在这个判断的背后起作用的是“举轻以明重”这种思维方法。也就是说,在公园池塘里钓鱼都不被允许,而张网捕鱼比钓鱼更为严重,因此张网捕鱼更不能被允许。这实际上是一种类推的思维方法,而这种类推的思维方法从我们日常生活经验来看是完全正确的。

  不仅如此,类推的方法在有关的法律适用当中也被认为是一种正常的法律适用方法。比如说在民事审判和经济审判中,这种类推方法也是被广泛适用的。然而,法治国家的刑法却坚持罪刑法定原则,而绝对地排斥类推。如前所述,刑法的基本原则是罪刑法定,罪刑法定作为刑法的基本原则和诚实信用作为民法的基本原则,两者功能恰好相反:诚实信用作为民法基本原则,它使得民法典成为一个相对开放的规范性体系,它具有一种扩张机能,给民事法官的自由裁量留下了空间,因而诚实信用原则在民法当中具有一种克服成文法之局限性的功能。在成文法没有明确规定的情况下,诚实信用就可以作为一种法律规则来加以适用。罪刑法定作为刑法基本原则,具有一种限制机能,它使得刑法典成为一个相对封闭的规范性体系,它严格地限制了刑事法官的自由裁量权,要求法官必须在法律明文规定的范围之内认定犯罪和处罚犯罪,因为罪刑法定原则的基本精神就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。

  我国1979年刑法第七十九条规定了类推制度。1979年刑法是我国制定的第一部刑法,当时立法经验不足,刑法所规定的犯罪有限,因此以类推为补充。除了这样一个技术性的原因以外,还有刑法指导思想上的原因。当时我国还是一种计划经济体制,刑法规定类推是为了更加有利于惩治犯罪。随着市场经济的建立,随着民主与法治观念的发展,1997年刑法废除了类推制度,在刑法第三条明文规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则在我国刑法中的确认,在某种意义上说,使我国刑法的性质发生了一场根本性的革命。

  三、罪刑法定的司法适用

  罪刑法定原则会带来我国刑事司法理念的深刻变化。也就是说,并不能简单地认为罪刑法定原则在刑法当中规定下来就万事大吉了。罪刑法定原则如果不想成为一条法律口号或者一句法律标语,它必须在司法实践中得到切实的贯彻。而罪刑法定原则在司法实践中的贯彻,必然以刑事司法观念的转变为前提。因为罪刑法定原则所倡导的是一种形式合理性的观点,它和我国传统的、建立在社会危害性基础之上的实质合理性的观念有所不同。我国过去在理解犯罪的时候往往强调犯罪的社会危害性,把社会危害性看作是犯罪的本质特征,它对于刑事违法性具有决定意义,不仅认为在立法的时候之所以一个行为被规定为犯罪,是因为这个行为具有社会危害性,而且认为在司法活动当中一个行为之所以被司法机关认定为犯罪,也是因为这个行为具有社会危害性。这种强调社会危害性的观点,实际上是建立在实质合理性的基础之上的,它有可能破坏罪刑法定原则。

  罪刑法定原则在刑法中确立以后,司法机关只能根据刑法的规定认定犯罪和处罚犯罪。某个行为,如果刑法没有明文规定,即使这个行为具有再严重的社会危害性,也不应当认定为犯罪,也不应当受到刑罚处罚。因此刑事司法理念应当从实质合理性向形式合理性转变。应该说,坚持以形式合理性为取向的罪刑法定原则,必然会带来某种实质合理性的丧失,也就是说它是以牺牲某种实质合理性为前提的。我们要具有承受这样一种代价的心理准备。

  罪刑法定原则在刑法中确立以后,对我国司法人员提出了更高的要求,要求司法人员能够正确地理解法律规定。因为根据罪刑法定原则,一个行为是不是犯罪,关键要看法律有没有明文规定。因此,如何正确理解法律明文规定,就成为正确地贯彻罪刑法定原则的关键。法律规定并不是放在那儿等着我们去机械地适用,在法律适用过程中,首先就有一个找法的问题,找法活动是法律适用的前提。从法律规定来看,实际上有两种情形:一种是显性的法律规定。在显性规定的情况下,我们只要通过法律条文的字面含义就可以正确地来理解法律的规定。在隐性规定的情况下,通过法律字面可能并不能直接得出法律有规定还是没有规定的结论,还需要对法律内容进行逻辑分析,尤其要对相关法律进行逻辑判断,才能够确切地对某个法律内容加以掌握。在显性规定的情况下,法律规定是容易寻找的,但在隐性规定的情况下,法律规定就不太容易寻找。

  例如,中国公民梁某从香港乘飞机到济南,私自携带了十多公斤的黄金,没有报关缴纳关税。那么,梁某的行为是否构成走私罪呢?我们开始寻找法律规定。首先我们找到的法律是刑法第一百五十一条第二款关于走私贵重金属罪的规定,刑法关于走私贵重金属罪的法律条文中就有关于走私黄金的规定。我们仔细地来看刑法第一百五十一条第二款关于走私贵重金属罪的规定:“走私国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属……”也就是说,刑法规定的走私贵重金属罪是指走私黄金出口,而并不包括走私黄金进口。这不是立法机关的疏忽,因为在同一款当中,后面对走私珍贵动物及其制品罪,刑法明确规定:“走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品……”由此可见,刑法在这里只是将走私黄金出口的行为规定为走私贵重金属罪,而并没有把走私黄金进口的行为规定为走私贵重金属罪,所以走私黄金进口的行为并不符合刑法第一百五十一条第二款关于走私贵重金属罪的构成要件,不能按照该罪处理。

  既然不能按照走私贵重金属罪处理,也就是说刑法没有规定走私黄金进口的行为构成走私贵重金属罪,是不是说这种走私黄金进口的行为就不构成犯罪了呢?我们接着找法,刑法第一百五十三条是关于走私普通货物、物品罪的规定。按照刑法第一百五十三条的规定,走私普通货物、物品罪的普通货物、物品是指走私本法第一百五十一条规定以外的货物、物品。对这个规定存在两种不同的观点:第一种观点认为,法律明确规定这里的普通货物、物品是刑法第一百五十一条规定以外的货物、物品,而黄金在刑法第一百五十一条已经有规定。因此,黄金不能包含在走私普通货物、物品罪的货物、物品概念当中。第二种观点认为,走私刑法第一百五十一条规定以外的货物、物品,应当理解为根据刑法第一百五十一条规定构成犯罪以外的货物、物品。走私黄金出口的行为,根据刑法第一百五十一条的规定已经构成走私贵重金属罪,因此不能按照走私普通货物、物品罪处理。但走私黄金进口的行为,按照刑法第一百五十一条的规定并不构成走私贵重金属罪。因此,它可以包括在刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪的货物、物品当中。

  我个人认为,第二种规定是有道理的。因为刑法第一百五十一条和第一百五十三条规定的虽然都是走私罪,但两罪的性质有所不同:刑法第一百五十一条规定的是走私那些国家禁止进出口的或者国家限制进出口的物品的犯罪,这种走私罪所破坏的是国家对货物的海关监管制度。而刑法第一百五十三条走私普通货物、物品罪,这些普通货物、物品是国家允许进出口的,这种走私罪的危害性表现在偷逃国家关税,因此刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪,是根据偷逃关税的税额作为定罪量刑的标准。根据这样的理解,黄金作为贵重金属,法律规定禁止出口,但并不禁止进口。因此,走私黄金出口的行为按照刑法第一百五十一条规定的走私贵重金属罪处理。但黄金进口应当缴纳关税,走私黄金进口的行为偷逃了关税,所以完全符合刑法第一百五十三条关于走私普通货物、物品罪的规定,按照走私普通货物、物品罪来处理是没有问题的。

  从梁某私自携带黄金入境案的找法过程来看,是十分复杂的。对于走私黄金进口的行为,如果孤立地看待刑法第一百五十一条第二款的规定,似乎可以得出不构成犯罪的结论。但结合刑法第一百五十三条的规定就会发现,它实际上隐含在第一百五十三条的内容当中。因此,如果不是对法律规定进行全面理解,对某个较为复杂的行为就很难找到相应的法律规定。如果不能找到相应的法律规定,就会造成罪与非罪界限的混淆。一个行为本来是法律没有明文规定的,由于找错了法律,误认为法律有明文规定,把它作为犯罪处理,那么就会冤枉无辜。另一个行为法律本来是有明文规定的,由于没有找到法律规定而误认为法律没有明文规定,那么就会放纵了犯罪。由此可见,正确地寻找法律是十分重要的。

  在有些情况下,法律规定本身有漏洞,因此,有些行为不能被法律规定所涵盖。在这种情况下,如果没有明确的法律规定,那么就不应当作为犯罪来处理。因此,如何看待法律漏洞是对罪刑法定原则的一个考验。法律漏洞不是指法律规定的瑕疵或者谬误,而是指因为立法者的疏漏所导致的法律规定的不周延性和不圆满,或者非因立法者的疏漏而是由于社会发展所导致的法律规定的缺失和遗漏。同时,法律漏洞还可以分为法内漏洞和法外漏洞。法内漏洞是指法律规范内部的疏漏。而法外漏洞是指法律根本没有规定的事项。

  对于法律漏洞,民法和刑法具有不同的态度。根据民法的立场,法律漏洞是可以弥补的,无论是法内漏洞还是法外漏洞。因为民法本身就不是完全采取法定主义的立法方式,而具有框架式立法的特征。因此,法官具有法律漏洞的补充,甚至法律续造的权力。而刑法则与之不同,基于罪刑法定原则,刑法不能承认法律漏洞的存在。因为所谓法律漏洞就是指法律没有规定的情形,根据罪刑法定原则,法律没有规定就不是犯罪,这不是法律漏洞,因此法官不能以填补法律漏洞之名而逾越罪刑法定原则的边界。对于所谓法律漏洞,法官不能填补,只能根据罪刑法定原则作出无罪判决。

  英国著名的法官丹宁勋爵曾经就法官对法律的解释问题说过一段非常生动的话:法官可以解释法律,在法律规定得不好的情况下,法官可以把法律解释得好。但这种解释是有限度的,就像一块织物,如果这块织物上有一些皱痕,可以通过解释方法把皱痕熨平,但不能改变这块织物的质地。丹宁勋爵的这段话就是说法官在法律适用中,对于法律规定的某些微小的瑕疵可以通过法律解释的方法加以解决,但不能将那些法律没有规定的行为解释为法律有规定,这是绝对不允许的。

  社会是发展的,尤其是犯罪现象是随着社会发展而层出不穷的。而立法确实具有滞后性,导致出现某些新的犯罪行为,而刑法中却没有相应规定的问题。在这种情况下,根据罪刑法定原则是不能以犯罪论处的。但在司法实践中,往往采用实质解释的方法,对刑法规定进行解释,由此扩张刑法规定的边界,籍此容纳那些刑法没有规定的行为,以此作为入罪根据。我认为,对此是应当警惕的。

  *北京大学法学院教授。

  ①本文系陈兴良教授于2018年10月15日在北京大学“法学阶梯”高阶系列讲座第三场所作的讲座内容。

  (摘自《人民检察》2018年第21期)

[责任编辑:马志为] 下一篇文章:新时代检察机关法律监督的理念、原则与职能

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