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检察视野下“一带一路”建设中的知识产权司法保护

时间:2021-08-07 09:28:00作者:新闻来源:人民检察

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  │唐 立 苏育安*

  *本文系2020年最高人民检察院检察应用理论研究课题《检察视野下“一带一路”建设中知识产权

  近年来,我国积极推动建立了“一带一路”知识产权合作常态化机制。在从知识产权引进大国向知识产权创造强国转变之际,习近平总书记作出重要指示,要深化同共建“一带一路”沿线国家和地区知识产权合作,倡导知识共享。在此背景下,最高人民检察院印发了《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》,明确了产权保护的总体要求,并对在刑事检察、民事检察、控告申诉检察等领域落实产权司法保护作出规范。2020年11月,最高检成立知识产权检察办公室,对知识产权进行全方位综合性的司法保护。

  一、“一带一路”建设中检察机关开展知识产权保护的正当性

  (一)国际贸易中的知识产权与国家安全

  第一,知识产权保护兼顾个人利益与公共利益。知识产权制度作为国家公共政策的一种工具,目的在于通过人为创设一种私人财产权,给予个人一定期限的垄断权来最终实现激励创新、保护社会公共利益的目的。当知识产品不再属于法律保护范围,或者属于法律保护范围但已过保护期限,或者知识产品的专有权人自愿放弃保护的,知识产品就进入公共领域,为人类社会所共用。知识产权保护既鼓励公民积极投身知识创造,推动社会发展与进步,又适当通过专有权对知识产权流动进行限制,平衡个人利益和社会公共利益。在保护知识产权过程中,检察机关既可以打击破坏个人合法利益的行为,也可以维护社会公共利益。

  第二,保护知识产权在一定意义上是保护国家财产。法国学者蒲鲁东于19世纪提出完整的国家财产理论,国家财产早已超越“有体物”的藩篱,涵盖国家享有的物权、债权、股权、知识产权以及财产利用权利等。“一带一路”建设贸易往来中交换的知识产品一定程度上代表着国家利益,可以被视为国家财产。检察机关作为国家法律监督机关,保护国际贸易中在某种程度上升为国家财产的知识产权,不仅是自身职责所在,也是服务大局的体现。

  (二)检察机关是知识产权全链条保护的重要参与主体

  党的十八大以来,我国切实加强知识产权全链条保护,综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理等多种手段,从审查授权、行政执法、司法保护、仲裁调解等环节完善知识产权保护体系,加强协同配合,努力构建知识产权大保护工作格局。在大保护工作格局中,检察机关行使检察职能对知识产权进行司法保护是国家公权力救济的重要内容。

  目前,各国对知识产权的保护主要有单轨制和双轨制两种模式。我国知识产权双轨制救济模式包含两层含义:一是在民事侵权领域,对知识产权被侵权人的救济采“或行政调处或民事司法”的双轨保护;二是在违法与犯罪处理领域,对知识产权侵害人采“或行政处罚或刑事处罚”。“行刑衔接”的畅通直接关系对违法行为的惩治和对犯罪行为的打击。著作权法第五十三条、专利法第六十八条和商标法第六十八条等均规定:“……构成犯罪的,依法追究刑事责任。”然而,因上述规定不属于专门的刑事法律规范且缺乏相关司法解释的释明,加之实践中“行刑衔接”存在诸多障碍,导致部分知识产权侵权案件无法顺利进入刑事司法程序。对此,一方面,检察机关享有行政检察权,有权监督行政机关依法行政和法院公正司法;另一方面,还可以运用民事检察权和刑事检察权办理知识产权案件,同时,在案件移送、证据转化、刑事追诉标准确定等方面发挥职能作用,助推知识产权保护“行刑衔接”机制构建。

  二、“一带一路”建设中检察机关开展知识产权司法保护的困境

  (一)各国法律制度存在差异,法律规定较为分散

  一是国际知识产权体系中的法律规范在适用范围上是多层次的,如全球性法律、区域性法律、多边条约、双边条约,甚至有国际惯例、司法判例、国际组织决议等。这些法律规范的适用范围不同且繁杂碎片化,有的还彼此冲突、相互矛盾,较难实现有机统一。

  二是法律制定主体分散造成制度差异化。目前,虽然我国与“一带一路”沿线国家和地区共同签署的多份条约和发布的联合公报、联合声明或联合宣言中均涉及了知识产权的共同保护,但尚未形成系统的知识产权保护国际条约,仅仅在个别范畴签署国际条约,且未涉及关于共同合作构建知识产权保护机制的具体内容。“一带一路”沿线国家和地区众多、分布范围广,且已各自形成一些自贸区、联盟和国际组织,这些主体在制定法律规范时,会首先考虑各自的贸易特点和知识产权诉求,最终导致规范不统一。且绝大多数“一带一路”沿线国家和地区都有被殖民的历史,其沿袭了殖民国家的法律制度,由于法律体系不同,形成的规范自然存在差异。

  三是国内知识产权法律规范有待细化和统一。目前,知识产权法律较为分散,缺乏统一整合,不同法律之间在责任限定、规定内容和管理部门之间存在交叉和冲突。而且,随着信息、生物、能源等科学技术的高速发展,知识产权相关立法没有及时跟进,不能满足社会生产发展需求。法律规范的分散和滞后,客观上导致适用知识产权法律规范解决一些现实问题时存在乏力现象。检察机关虽然出台了服务“一带一路”建设的相关意见,然而关于知识产权方面的规定不多,即使有规定,如“加强对相关职能部门、企事业单位知识产权的法律普及、警示教育,促进知识产权领域的法治建设”等,也比较原则,在具体操作层面还不够细化。

  (二)侵犯知识产权案件证据采集认定难

  一是证据调查取证难。“一带一路”知识产权案件的涉案主体多为涉外主体,行为人采取“境内外勾结、境外订单、境内生产、委托运输”等方式作案,在行政机关、海关刚介入案件还未移交公安机关时,便闻讯潜逃。涉外主体一旦离境,往往较难查明事实,削弱刑事司法的打击力度。此外,随着“一带一路”中跨境电子商务的兴起,行为人或以互联网为购销平台,购销假冒侵权产品,或以互联网为通讯工具,发送订单、汇出货款。这类案件的定罪关键为电子证据,目前刑事诉讼法关于电子证据采集标准和提取程序的规定仍有待细化,互联网聊天软件对电子证据的保存时间也有限,案发时往往已超出电子证据的保存期限。

  二是证据效力认定难。对知识产权刑事案件域外书证认证时,需要与外国使领馆、翻译机构、公证机构等协调沟通,程序繁琐复杂,且会遇到一些单位不予配合的情况。此外,知识产权侵权产品的货值认定也存在困难。一般来说,对于没有销售的假冒注册商标侵权商品按照标价或者已查清商品的实际销售平均价格计算,没有标价或者无法查清实际销售平均价格的,按照市场中间价格计算。但是,对于“以假卖假、知假买假”的情形,消费者通过销售场所和方式能够明知所购商品是仿品,不会按照正品的价格支付货款,此时如果按照正品价格来计算侵权商品货值,则明显背离实际。

  三是证据转化使用难。行政执法中调取的证据已经被明确可以作为刑事诉讼证据使用。但是,行政执法人员处理证据的能力有限,在调取时机和程序、方式等方面都难以达到刑事诉讼法对证据的相关要求。对现场笔录、物证照片、证据清单等的制作简单粗糙,重要证据未能及时采集或者证据调取内容不清,甚至部分物证在初步鉴定后就被销毁,导致证据灭失。

  (三)知识产权案件“行刑衔接”机制不畅

  一是协调机制不健全。在多数地方,“行刑衔接”由检察机关和各行政执法部门采取个别沟通、举办座谈会、协调会等方式进行,但不同部门对该项工作的认识存在差异,实践中出现沟通协调难的情况。二是存在有案不移情形。一些行政执法机关将一些知识产权犯罪案件作为一般的行政违法案件进行行政处罚,未及时将犯罪线索移送公安机关,导致部分涉嫌犯罪的案件被作为一般违法案件降格处理。三是检察监督线索来源渠道有限。目前,大多数检察机关还未与行政机关就“行刑衔接”工作建立信息共享平台,检察监督缺少有效的信息来源渠道,对于行政机关应当移送公安机关而未移送的知识产权案件缺乏有效监督,对公安机关受理的行政机关移送案件的后续监督也难以有效进行。

  (四)企业开展对外贸易知识产权风险突出

  第一,被控侵犯知识产权风险。一是遭遇知识产权侵权诉讼。近年来,由外国知识产权非实施主体向我国企业提起侵权诉讼的现象时有发生,如“康文森诉华为”“交互数字公司诉小米”等案件,这些非实施主体并不生产知识产品,而是专门攫取高额许可费用或以诉讼相威胁获取纯粹的货币利益。且在司法实践中,英美法系国家及部分大陆法系国家辅之以禁诉令对这种做法加以保障,增加了我国企业的创新成本,不利于其“走出去”。二是我国企业的商标或技术在境外被抢注。由于知识产权地域性的严格限制,在没有签署国际条约或双边条约等协定的情况下,知识产权的保护效力只能及于本国境内。国外一些主体在境外申请获得知识产权授权后,反而控告我国企业的出口商品侵权。三是遭遇知识产权执法调查,如欧盟展会侵权调查、海关执法等。

  第二,遭遇知识产权壁垒风险。知识产权壁垒指一国滥用拥有的知识产权优势,以高标准对进口商品进行限制或者对国际贸易制造其他不合理障碍。常见的方式是将进口国企业拥有的高水平技术作为进口产品的标准,使进口产品达不到标准,或者为了达到标准必须向进口国支付高昂的专利费用。比如,美国和加拿大要求其境内销售的彩电都必须加装儿童锁,该专利技术被其掌握,从事实上对我国企业生产的彩电进行了出口限制;欧盟要求其市场上销售的打火机必须加装儿童防开启装置,该专利技术也主要被欧洲大型公司控制,其他国家出口的商品需要支付专利使用费方能出口。

  第三,企业自身交易安全风险。我国企业尤其是一些中小型企业,在对外贸易中知识产权意识比较薄弱,对知识产权的风险防控不够重视。这不仅表现在对知识产权的保护力度不够,还表现在部分企业为了追求高额利润铤而走险,纯粹模仿他国产品和技术,致使侵犯知识产权而被提起诉讼。企业在进行海外并购或知识产权许可、转让、投资等过程中,对知识产权的价值也存在不合理评估的风险。此外,在对外贸易中,企业签订合同必不可少,但合同中可能暗含对企业不公平或不合理的条款,需要企业提高防范意识。

  (五)检察职能作用发挥有限

  一是知识产权检察机构未全面建立。目前,除最高检成立集民事、行政、刑事案件办理于一体的知识产权检察办公室和个别发达地区检察机关探索成立专门的知识产权检察机构外,绝大多数检察机关没有专门的知识产权检察机构。有的检察机关设立了专门的“一带一路”派驻检察室,但是依托派驻检察室解决国际贸易往来中可能遇到的各种新问题,仍然比较困难。二是知识产权专业化与办案能力不足的矛盾较突出。知识产权案件具有复杂程度高、专业性强等特点,检察机关在办理该类案件时需要考虑技术因素、社会因素、经济因素等。无论是专利、商标还是集成电路布图设计等,都要求检察人员将法律适用与技术知识相结合,对检察人员的办案能力提出了更高要求。目前,这类复合型人才十分稀缺,尤其是涉外知识产权案件更具国际性与特殊性,亟须加强对知识产权领域复合型检察人才的培养。

  三、“一带一路”建设中推进知识产权司法保护的路径

  (一)完善知识产权规则体系

  一是构建统一协调的知识产权规则。这需要“一带一路”沿线国家和地区加强合作,将法律制度的差异性结合起来,形成统一的知识产权规则体系。在这一体系中,应明确“一带一路”沿线国家和地区的知识产权权利、义务和责任等实体规范,明确权利取得制度、救济制度等程序规范。同时,应尊重“一带一路”沿线国家和地区间的差异,满足沿线国家和地区的实际需要,实现共赢。检察机关作为司法机关,需要对司法实践中遇到的问题和经验予以总结提炼,协助构建该规则体系。

  二是推动构建“一带一路”知识产权法律服务体系。目前,最高检已与全球90多个国家和地区签订了备忘录,内容涉及培训、信息共享、资料查询等,为营造良好的知识产权法治环境奠定了基础。同时,检察机关还应注重与“一带一路”沿线国家和地区检察机关共建共商共享的知识产权法律服务、知识产权制度供给、知识产权法治互惠机制等。此外,我国检察机关还可以与“一带一路”沿线国家和地区检察机关在办案协作、法律文化、人才交流等方面加强知识产权国际合作。

  三是完善知识产权法律规范。我国目前签订的协议条款契约化程度不足,没有形成行之有效的权利义务条款,难以为对外贸易及投资行为提供可靠的依据。检察机关可通过所办理的知识产权案件分析各双边或多边协议的不足,在完善知识产权法律规范方面提出立法建议,以推动形成更加科学合理、符合“一带一路”建设的国内知识产权保护法律规则。

  (二)优化调查取证规则

  一是构建契合“一带一路”建设实际的证据规则。跨境电子商务是“一带一路”对外贸易中重要的贸易方式,其所涉及的电子证据在证据规则方面有较大补足空间。应建立符合电子证据收集规范的取证规则,明确电子商务服务商配合司法取证的义务。涉外贸易中电子证据主要涉及网店聊天记录、交易记录和购销清单等,可以利用技术手段延长对这些电子证据的保存时间,或者对重要的电子数据进行恢复,解决保存时间不长导致的证据采集难问题。二是加强提前介入,规范证据收集。公安机关作为知识产权刑事案件的侦查机关,可以提前介入行政执法环节,联合办案,检察机关可在与行政执法机关、公安机关形成较好协作的基础上,在证据收集等方面加强指导和监督,破解知识产权案件证据收集和认定难题。

  (三)健全“行刑衔接”工作机制

  一是强化与行政执法机关、公安机关等的协调沟通。加强对行政执法机关向公安机关移送涉嫌知识产权犯罪案件的立案监督,并重视对案件办理情况进行跟踪监督。检察机关还可以与其他部门互派人员跟岗锻炼,通过学习交流增强对行政执法和公安业务的熟悉,在提升自身业务能力的同时,也让其他部门熟悉检察业务,不断增强各部门在业务上的协同性,有助于在案件认识上达成共识,提升“行刑衔接”效率。

  二是建立推广“行刑衔接”信息共享平台。信息共享平台的建立是做好“行刑衔接”工作的基础和有力工具。目前,部分检察机关已经建立“行刑衔接”信息共享平台,如,上海市浦东新区检察院依托政府网,与工商、税务、质检、药检、文化、海关等14个行政执法机关以及纪检监察机关、公安机关建立了“行刑衔接”信息共享平台,依托该平台,能够较为方便地甄别出行政执法机关正在查办的案件是否涉嫌犯罪,但该平台并没有在全国范围内普遍推广,建议下一步加强对“行刑衔接”信息共享平台的研发和应用。

  三是强化内外部监督。细化考核指标,将相关行政执法部门移送案件线索情况(不仅限于知识产权案件)纳入政府绩效考核之中。纪检监察机关作为具有职务犯罪侦查权的机关,应加大对知识产权行政执法机关和公安机关的监督力度。同时,强化信息公开,依法向社会公开知识产权案件的主体信息、案由、处罚情况等,以信息公开促责任落实。

  (四)为企业“走出去”提供优质法律服务

  一是开展知识产权侵权风险预警分析。构建“一带一路”知识产权检察信息平台,适时与行政执法机关、公安机关、法院等其他机关的平台对接。挖掘分析海量数据涉及的知识产权信息和情报,联合行政执法机关对知识产权侵权风险及时进行追踪和评估,预置出风险应对策略和化解手段,为企业维护合法权益提供有力帮助。

  二是帮助企业做好海外知识产权布局。专利布局是企业防御专利侵权、占领市场和战胜竞争对手的有效手段。根据目标国的知识产权法律环境和规则、主要竞争对手的产品和专利布局现状,帮助企业制定海外专利布局规划,及时开展海外专利申请工作,加强海外知识产权保护,利用目标国知识产权制度为我国企业“走出去”保驾护航。为企业在目标国开展商标申请注册提供法律支持,积极推动我国企业品牌输出,防止知名企业被国外企业或个人恶意抢注。

  三是探索检察机关服务企业的保障机制。依托“一带一路”派驻检察室等,积极主动服务“一带一路”中的涉外企业,通过检察官定期值班、远程网络互动等形式,为涉外企业在投资洽谈、合同签订等方面提供优质法律服务,积极化解企业在发展和管理中存在的知识产权风险和难题。各地检察机关可以探索切实可行的知识产权保护办法,如出台规范性文件,明确案件管辖、执法司法重点、权利保障等办案指引规范及服务措施;定期发布知识产权检察工作情况和典型案例。

  (五)多措并举力促检察职能充分发挥

  一是形成知识产权检察专业办案模式。整合检察资源,将最高检设立的知识产权检察办公室统一办理民事、行政、刑事案件的模式向全国推行,发挥知识产权案件集中办理的专业优势和规模效应,保证不同类型案件在法律适用上的相对统一。但各地经济发展水平参差不齐,并非所有检察机关都适合组建知识产权专门办案机构。应因地制宜设置机构,可以考虑在市级检察院成立专门的知识产权办案机构,集中管辖本地区的知识产权案件。对知识产权案件比较集中、数量较多的基层检察院,可以成立专门的知识产权办案小组。

  二是提升知识产权案件办理水平。强化岗位练兵和实战锻炼,提高办理知识产权案件的专业化水平。有重点有计划地招录熟悉知识产权专业知识及兼具理工科背景的专业人才,并面向全国和全省选拔引进涉外知识产权案件办案经验丰富的优秀法律人才等。利用好“外脑”智慧,重视与高校的合作,聘请知识产权领域专家学者作为法律顾问,辅助检察机关办理“一带一路”知识产权案件。

  (请参见《人民检察》2021年第14期或请关注人民检察微信公众号)

[责任编辑:马志为]
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