面向历史与未来的刑法学研究

时间:2019-03-07 16:47:00作者:新闻来源:《人民检察》

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  │黄京平* 包 涵**

  2018年的刑法学研究呈现出明显的承继性与延续性。学术界围绕刑法的立法与修订模式、刑事立法的理念变迁、刑法的调整范围、刑事立法的科学性与民主性等话题进行充分研讨。与此同时,回望我国刑法的指导思想、立法进程、修订形式以及未来走向等命题,成为刑法学研究的主要内容。2018年也是我国改革开放四十周年,伴随着我国社会经济、文化与法治的发展,结合我国当前的犯罪形势及社会状况,关于新型网络犯罪的司法认定、人工智能时代的刑法应对等专题研究登上舞台,占据了刑法学研究的主要场域。兼具延续性和开创性的刑法学研究,促进了理论与实务的积极进展。在上述宏观研究之外,对引发社会关注的热点案件,学术界也给予了充分关注,针对典型个案所呈现的具体问题所展开的讨论,为案件裁量提供了学理依据,也为其所对应的理论问题提供了研究契机。总体而言,2018年我国刑法学研究呈现“理论与实务并重,重点与热点并进”的特点,学术界在深入推进刑法学传统研究的基础上,着手系统性的反思与回顾,同时对社会发展中的新问题、新现象开展针对性研究,刑法学的研究范围与对象得以进一步扩展,凸显了刑法在调整社会关系中的重要作用。

  一、深入研讨我国刑法研究的基本理念(略)

  二、进一步讨论我国刑事立法的基本模式

  我国的刑事立法,从1979年制定刑法到通过24个单行刑法予以修订和补充,再到1997年刑法修订和出台10个刑法修正案,迄今已近四十年。刑法的修订理念、修订模式已基本定型,学术界适时展开了针对刑事立法与修订的基本模式以及刑事立法科学化、正当化的讨论,以当前的立法资源作为研究样本,对我国刑事立法的利弊得失进行了总结和归纳,对未来刑事立法走向展开了探索。

  (一)我国惩罚体系的基本思路

  我国一直秉承惩罚体系的二元立法模式,针对这一立法模式展开的讨论主要集中于是否应当保持现有的二元惩罚体系,对于“轻微犯罪”应当通过何种立法方式予以处遇。有论者认为,目前的刑事惩罚体系符合社会发展需要,即便存在一些问题,也应当坚持其基本框架和结构,并以修订的方式对存在的问题加以解决,而不是动辄就考虑重构惩罚体系。目前我国刑法与治安管理处罚法并立的模式,既有历史惯性的使然,也有现实的法理依据,在选择犯罪化路径之时,应当秉承二元惩罚体系作为立法的前提,但应将限制人身自由的惩罚类型纳入刑法的范畴。11具体到刑事立法的模式,我国一直秉持统一刑法典的立法体例,然而单一的刑法表现形式是否能够存续,有论者认为值得观察。以刑法典的形式统一规定犯罪具有一定的便利性,使用修正案作为法律修正的形式也能够在刑法典体例稳定和规范内容更新之间获得平衡,但是随着罪名不断增多,刑法典规模愈发庞大,总有难以容纳之时。我国将来的刑事立法若突破了目前的刑法结构,另外开辟各国通行的单行刑法和附属刑法与刑法典并存的模式,也不失为合理的选择。12有论者认为,我国刑法现代化的核心内容是调整刑罚结构、构筑“严而不厉”的刑事法网,我国刑罚配置存在的问题主要体现在立法方面,亟须进一步优化。立法重刑主义、刑法渊源结构不科学、立法明确性不足等现象是影响刑罚合理配置的核心问题,合理化配置刑罚需要从立法和司法两方面进行体系性的努力,应通过去重刑化,严密刑事法网,增设新的法益,发展行政刑法,提升立法明确性,完善刑罚体系等措施,着力优化我国的刑罚配置。13

  (二)我国刑事立法的科学化

  刑事立法在立法层级、立法技术上应当如何完善,学术界对此进行了专门的研讨。有论者认为,为了促进刑事立法的科学化,在立法过程当中,应当以法益保护的真实性、必要性与价值性为规范性事实,抛除以激情立法和案例立法为主要特征的假想式立法,以循证的态度,通过实证分析、价值判断以及政策选择,确保刑事立法的科学性与正当性。14也有论者认为,刑法立法本身不能追求绝对和片面,而应当追求平衡,刑法应当在积极主义的指引下,通过犯罪化严密法网,但在惩罚上适度宽缓,严而不厉。在法律制定上应当兼顾必要性与可行性,提高具体罪名在实践中的适用性与可操作性,将诸如对恐怖犯罪、网络犯罪与环境犯罪的“象征性立法”通过具体的罪名设置,转化为体现刑法实质功能的立法。15也有论者认为,当前的刑法修订过于精细化,在立法层面对防范罪名“口袋化”有矫枉过正之嫌,刑法的修订要求立法者动用类型化思维,排除“司法解释立法化”的倾向,从犯罪类型的本质特征描述构成要件,合理使用示例等立法技术,在动态中兼顾条文的明确性与适应性。16还有论者认为,刑法中“情节显著轻微”,通过影响行为社会危害程度的主客观要素,揭示了危害行为的动态发展过程,而“危害不大”,则作为行为最终对社会造成的危害,揭示了行为造成的静态结局,因此刑法中的“但书”具有出罪与入罪双重功能,但对于“但书”来说,情势变迁、文化背景和传统价值观念,都会影响其适用的可塑性。17在刑法调整的具体领域,刑事立法的模式应当有所差异,有论者认为,在经济领域,保护经济安全应成为刑法的基本立法理念,强调经济安全有利于经济刑法规制范围的划定和立法模式的选择,经济刑法应当既注重对经济安全的保护,又不能妨碍市场主体的经济自由。18

  (三)我国刑罚体系的立法完善

  伴随着社会发展与社会治理转型,刑法中的惩罚体系和具体内容也应适度修正,以契合社会发展的需求。刑法修正案(九)对于刑罚体系的修正,为该命题的研讨提供了契机。刑法修正案(九)以限制死刑为诉求增设了终身监禁制度,学术界就其法律地位、制度属性等问题展开了研讨。有论者认为,随着我国刑事立法的不断深入,关于终身监禁是否能作为废除死刑后的替代措施还有待讨论,但从另一个角度看,目前的终身监禁制度针对贪污贿赂犯罪,并不能充分发挥其特殊预防机能,而恐怖主义与极端主义犯罪在法益侵害、行为人改造难度等方面的特征,配置终身监禁显得更为必要。有鉴于此,刑法应当将终身监禁的适用范围调整到侵害客体重大、人身危险性极大且不属于应当判处死刑立即执行的犯罪类型上,充分实现终身监禁的应有功能。19而对终身监禁执行当中可能出现的问题,应当从法教义学的角度进行规范和限制,有论者指出,从罪刑法定原则的角度出发,终身监禁不能脱离刑法总则的限制性规定,应当允许被判处终身监禁的犯罪人在一定条件下适用减刑,以契合设置终身监禁的立法原意。20也有论者认为,刑法制裁措施的多元化是刑法理念变化、刑法应对犯罪态势多样化以及刑法和行政法不断融合的必然要求,晚近的刑法修订,新增了禁止令、职业禁止等多元制裁措施,完善了刑法制裁体系,我国应立足犯罪治理的现实需要,进一步推进刑法制裁措施的实质多元化和结构平衡。21在刑罚制度上,死刑的存废一直以来都是我国刑法学研究的重要议题。有论者认为,我国死刑立法改革与国家改革开放的总体进程相伴相随,在经历了死刑立法的起步、扩张和逐步限制等不同阶段之后,通过对死刑适用的条件、对象、程序、执行方式、罪名等多方面的严格立法限制之后,我国死刑立法的科学性、正当性和人道性程度不断提升,死刑立法改革的成效显著。我国应积极确立“全面废止死刑”的终极目标,采取渐进式的实践性改革路径,进一步严格控制、减少死刑适用,严格死刑立法直至最终全面废止死刑。22除此之外,有论者通过实证研究,分析了2007年死刑复核权收回最高人民法院前后的犯罪率,以此证实我国当前死刑政策的限缩并未导致犯罪率上升,认为保留死刑可以有效控制犯罪的迷信应当破除。23而在具体犯罪的刑罚完善问题上,有论者认为,我国刑法对于单位犯罪的罚金刑配置存在一定问题,单位犯罪当中责任人罚金刑与个人罚金刑并不均衡,应当彻底分离单位责任与个人责任,保障责任人罚金刑与个人罚金刑在个罪和类比罪名之间达成平衡的状态。24

  三、重点关注刑法学基础理论(略)

  四、积极开展新型热点犯罪问题研究

  2018年的刑法学研究,还对具体犯罪认定和刑法适用中的热点与实践问题进行了研讨,并积累了一批有价值的研究成果。这些研究主要体现在以下几个方面。

  (一)新型网络犯罪问题

  新型网络犯罪体现了网络犯罪发展的新形态,与传统网络犯罪相比,新型网络犯罪不直接引起危害结果或者侵害法益的危险,即便是间接侵害的法益也具有“广谱性”,单次危害行为的社会危害性程度与一般网络违法行为没有明显区别,但其为传统网络犯罪提供关键的环境条件和技术支持,我国刑事立法利用实质预备犯、帮助行为正犯化及中立帮助行为犯罪化等策略予以应对,是相对合理的。新型网络犯罪立法应在传统刑法理论的基础上,以网络社会良性治理、有效遏制网络犯罪为目标,推进刑法理论的发展创新。41在防范与治理网络犯罪的具体路径上,有论者认为,应当通过“并入与新设”的路径对网络犯罪行为施以刑法规制,将网络犯罪分为“变形的传统犯罪”与“变异的传统犯罪”,在不修订现行刑法的基础上,通过充分运用扩张解释对变形的传统犯罪予以“司法犯罪化”,同时及时启动刑事立法,将变异的传统犯罪增设为新罪,从而避免传统刑法理论无法合理应对新型网络犯罪的困境。42有论者从网络参与行为刑事立法的“风险化”入手,认为我国刑法对网络参与行为的刑事归责脱离了规范要求的明确性与确定性,导致责任内涵完全依赖司法解释对“情节严重”所作的政策性规定,实质创设了“风险犯”归责模式。应当在修法的过程中,将以风险为中心的立法观念转回以法益为中心,将网络参与行为侵害的法益确定为法定主体的信息专有权。43关于网络犯罪的治理路径,有论者通过分析网络犯罪在不同时代所表现出的特征,认为网络犯罪经历了媒体、对象、工具、空间四个历程,社会发展与网络犯罪的关系呈现“技术更新带动网络发展,网络发展催生网络犯罪变异与升级,网络犯罪变异与升级导致法律和司法解释予以规制”这一螺旋上升的循环状态。这种正向对应关系造成了法律与技术的博弈,进而形成“传统犯罪网络化”和“网络犯罪传统化”的双向传导,立法应当尽可能顺应时代发展,更新观念和规制方法,以应对不断升级的网络犯罪。44而在网络犯罪的管辖权问题上,有论者认为网络犯罪使得传统的属地管辖原则失灵,基于网络主权的物理属性,应当建立结果与行为的关联度模型,实害结果与行为的关系越直接、集中的地域,管辖地位越高,反之则越低。刑法在网络空间中的效力应当遵循国际法主权原则、刑法体系性原则、程序正当性原则、司法技术性原则以及国际法标准原则等原则,以此为基础建立合理可行的网络犯罪管辖权规则。45

  (二)恐怖主义犯罪问题

  伴随全球经济社会的发展,国际社会安全治理能力与水平日益现代化,但国际恐怖主义活动仍旧活跃,我国的反恐形势也较为严峻。学术界重点关注反恐理论的形成与发展,并且就恐怖主义犯罪的立法与司法等问题展开了讨论。对于反恐刑事立法的主要特征,有论者认为,恐怖主义犯罪立法中的预备犯、举动犯、持有犯等体现了现代风险社会刑法的活性化、法益保护早期化以及反恐法网的严密化,也体现了立法理念由结果无价值向行为无价值的转变。在反恐领域,重视一般预防的行为无价值由于重大法益的存在而获得了正当性依据,但在立法上仍旧应当以递进性和区别性作为指导思想,在人权保障与社会保护之间寻求合理的平衡,而不是一味地倾向于社会保护。46有论者指出,反恐立法体系的“预防性”特征和趋势,形成了典型的预防性反恐罪名群,这一立法体系虽然契合了当前反恐政策的需求,但在适用上存在潜在风险。在司法实践中,应当充分发挥司法人员的理性与智慧,准确识别“预防性”立法的风险,保障反恐罪名体系在逻辑自洽的同时,与刑法整体体系保持协调和统一。47有论者认为,长期以来国际社会并未就恐怖主义的定义形成一致的认识,严重阻碍了全球反恐进程。目前的分歧主要聚焦于恐怖主义是犯罪行为还是战争行为、是否必须具有政治目的、是否必须以平民为袭击对象、国家能否作为恐怖主义行为主体等方面。这几个问题的厘清,对于形成反恐怖主义共识具有重要意义。48

  总体而言,2018年的刑法学研究主要围绕我国刑事法治建设的重大问题展开,其中既有对刑法学研究基本理念与方向等抽象命题的探讨,也有对刑事立法与司法活动中相关问题的具象研究;在研究方法上,兼顾总体与个别、理论与实务,为刑法学研究积累了一定的成果。学术界在关注刑法传统问题的基础上,积极扩展研究视角和方向,对社会新型热点问题进行了一定深度的前瞻性研讨,拓宽了刑法的研究范围与内容,充分体现了刑法在社会发展中所应当承担的功能。从1997年刑法修订至今,抑或再回溯至1979年刑法诞生之日,当代刑法学研究从无到有,从粗放到精细,从追踪域外法治理论与经验到逐步形成自在自发的话语体系,取得了可观的成就。但客观来看,我国的刑法学研究,对于刑法的基本理念、基础理论等“元叙事”层面的研究尚显不足,研究范式呈现单一化和同质化特征,研究内容脱离实务的现象较为突出,理论研究欠缺对立法与司法活动的充分指引。今后的刑法学研究,应当更加重视本土视域下我国刑法基础理论以及刑法学研究的未来发展方向,同时更注重理论研究与实务问题的结合,以期助益于与刑事立法、司法产生良性的互动关系。如此,方能推动我国刑法学研究的不断拓展与深入。

  *中国人民大学法学院教授;

  **中国人民公安大学副教授。

  11参见时延安:《犯罪化与惩罚体系的完善》,载《中国社会科学》2018年第10期。

  12参见陈兴良:《回顾与展望:中国刑法立法四十年》,载《法学》2018年第6期。

  13参见何群、储槐植:《论我国刑罚配置的优化》,载《政法论丛》2018年第3期。

  14参见姜涛:《立法事实论:为刑事立法科学化探索未来》,载《法制与社会发展》2018年第1期。

  15参见付立庆:《平衡思维与刑法立法的科学化》,载《法学》2018年第3期。

  16参见陈伟、蔡荣:《刑法立法的类型化表述及其提倡》,载《法制与社会发展》2018年第2期。

  17参见彭文华:《刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用》,载《法治研究》2018年第2期。

  18参见田鹏辉:《经济安全与经济刑法立法模式选择》,载《法商研究》2018年第3期。

  19参见舒洪水:《论终身监禁的必要性和体系化构建——以恐怖主义、极端主义犯罪防控为视角》,载《法律科学》2018年第3期。

  20参见王志祥:《终身监禁执行的刑法教义学思考》,载《法商研究》2018年第4期。

  21参见袁彬:《刑法制裁措施多元化的功能审视与结构完善》,载《法学评论》2018年第4期。

  22参见赵秉志、袁彬:《改革开放40年中国死刑立法的演进与前瞻》,载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2018年第5期。

  23参见吴雨豪:《死刑威慑力实证研究——基于死刑复核权收回前后犯罪率的分析》,载《法商研究》2018年第4期。

  24参见文姬:《单位犯罪中罚金刑罪刑均衡立法实证研究》,载《中国刑事法杂志》2018年第1期。

  41参见皮勇:《论新型网络犯罪立法及其适用》,载《中国社会科学》2018年第10期。

  42参见叶良芳:《科技发展、治理挑战与刑法变革》,载《法律科学》2018年第1期。

  43参见敬力嘉:《网络参与行为刑事归责的“风险犯”模式及其反思》,载《政治与法律》2018年第6期。

  44参见于志刚、吴尚聪:《我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理》,载《政治与法律》2018年第1期。

  45参见刘艳红:《论刑法的网络空间效力》,载《中国法学》2018年第3期。

  46参见王耀忠:《恐怖主义犯罪立法中的行为无价值与正当性》,载《法律科学》2018年第5期。

  47参见梅传强、李洁:《我国反恐刑法立法的“预防性”面向检视》,载《法学》2018年第1期。

  48参见冯卫国、贾宇、尚进:《恐怖主义定义相关分歧之辨析》,载《法学论坛》2018年第5期。

  (摘自《人民检察》2019年第2期)

[责任编辑:马志为] 下一篇文章:从"三个根本性变化"看改革开放与法治建设

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