清末“刺马案”中的法律理性

　　马克斯·韦伯在论述不同类型法律特征的时候,曾借用“卡迪司法”来描述中国古代司法状况(注:卡迪原是阿拉伯国家部落的长老,是一种人的身份的称谓,他负责部落纠纷的调处。韦伯把这种结果不具有确定性的解决司法纠纷的做法,称为卡迪司法)。他认为,法律的理性化取决于其思维方式,即是否将裁判个案的原则抽象化为一般性原则,并进一步形成相应的法律体系;而非理性化的法律则具备更多情感性因素([德]马克斯·韦伯:《经济与社会》,阎克文译,上海人民出版社2010年版)。在韦伯看来,中国古代司法往往追求实质化的处理结果,受“情感、伦理、感性”等因素支配,裁判依据具有极大的恣意性,是典型的“实质非理性”的“卡迪司法”。韦伯的这一论断引起了学界关于中国传统司法是否属于“卡迪司法”的广泛争论。

　　然而,中国传统司法实践中虽未形成程序至上的形式主义特征,但不能否认其中没有贯穿法律理性思维。中国传统司法实践中有自成体系的规范性要求,这其中既有形式正当性的要求,也有实质合理性的要求。这些要求具体化为正面的规范制度和反面的惩罚制度,在实践中被严格遵守,尤其是在刑事司法审判活动中。尽管这些规则与制度与西方司法程序标准相差甚远,但不能因此否定其内在运行逻辑中所包含的形式与实质兼顾的合理性准则。发生在清朝末年的两江总督马新贻遇刺案(以下简称“刺马案”)即是印证中国传统司法并非所谓“实质非理性”的“卡迪司法”的一个侧面。

　　扑朔迷离的案情及处理概况

　　“刺马案”为清末四大奇案之一。同治七年,马新贻奉命担任两江总督。上任以后,马新贻一直遵照前任总督曾国藩所定章程,每月定期对武职官员进行考核。同治九年7月26日,马新贻校阅完毕后,在步行回署的途中遇刺身亡。凶犯张文详当即被拿获。凶犯“直入督署,戕害重臣”,引起朝野上下一片哗然。在省城江宁,有朝廷大员白昼遇刺,凶犯竟呈现如此嚣张之势,实乃自古以来少有的非常之变。朝廷接连下发了近二十道谕旨要求严行讯究,尽法惩办,先后派出张之万、曾国藩、郑敦谨等朝廷重臣亲赴江宁审理此案。

　　首先被派出的是漕运总督张之万。朝廷命张之万立即赶赴江宁会同审理,同时命魁玉等人不得以等候张之万为由对案件审理有所懈怠和放缓。然而,之后的审理结果仍然不尽如人意。根据魁玉、张之万的奏报来看,凶犯张文详对其行刺之事供认不讳,但对其行刺之缘由则含糊其辞。朝廷认为张文详并非一人逞凶,所供情节“恐尚有不实不尽”,反复下达谕旨要求承审官员务必“讯得确情”。随后又派出直隶总督曾国藩、刑部尚书郑敦谨二人前往江宁参与审理。经过反复研鞫和充分调查,曾国藩、郑敦谨所呈的终审奏结与魁玉、张之万的审理结果几乎一致,但是在案情的查证描述与证据的采纳方面更加详尽缜密。

　　整个案件先后有五十多位官员参与审理,历时八个月。在经过反复讯问、实地走访调查和对人证物证的收集后,案件细节和事实情况基本明确。凶犯张文详行刺两江总督马新贻乃受海盗指使并挟私怨报复,无主使及同谋之人,由于其行为“情罪重大”,对张文详照谋反大逆凌迟处死。同治十年2月15日,曾国藩奉旨监斩,张文详凌迟处死并摘心致祭。轰动一时的封疆大员遇刺案这才告一段落。

　　通过对“刺马案”审理情况的分析,可以对中国传统司法是“卡迪司法”的命题做出一定的回应与批驳。

　　依状以鞫情:证据规则的合理性指引

　　司法审判活动包括事实认定和法律适用两部分。事实认定是法律适用的前提,其重点在于查明案情,刑事审判活动中的事实认定是与证据紧密联系的,其实质是法官对证据认定、选择和采纳。法官严谨地收集、选择证据的过程也是体现法律理性思维的过程。

　　(一)事实认定中的法律理性:与证据规则相关

　　为了使证据的收集和采纳尽可能客观合理,清代刑事司法实践有其需要遵循的规则。在形式上,遵循“无供不定案”的原则,同时也注重多方证据齐全,证据收集要达到“诸证一致”的效果。“诸证一致”要求所收集的各项证据必须相互佐证、指向同一事实或情节。在实质层面,审判人员通过种种方式探明真相,借助逻辑思维的推演、职业素养和判断能力佐证相关证据的可信度,力求有关证据和所查明事实具有实质合理性,并与形式上的标准形成有机整体,做到所收集证据在形式和实质上兼具合理性。

　　(二)“刺马案”中的法律理性:证据规则的合理运用

　　本案的审理在事实认定环节遵循了“无供不定案”“诸证一致”等证据规则的要求,对言词证据的收集十分细致,不仅重视被告人的供述,还集齐各方人证,结合与案件相关的各方证人证言,广求有关证据以佐证被告人的供述,使诸“言词证据”能够一致。为了探明案件的真实情况,使所收集证据具有实质合理性,甚至会深入民间“私访”进行实际调查。江宁将军魁玉在《复陈研审张汶详摺》中这样提到:

　　“乃据该犯供称,其妻已故,子女二人现在浙江湖州府新市镇居住。奴才初疑该犯凭空妄指,而既有此供,即密派要员前往访拿……奴才尤恐未足深信,饬令张汶详杂跪于众犯之中,引起子女辨认,则确凿指出,真情毕露,其为该犯子女实属可信……据供张汶详平日在新市常与该镇之军犯来往,当又派员前往密拿,以期从旁引证,究出真情。”(高尚举:《马新贻文案集录》,中央民族大学出版社,2001年)

　　在郑敦谨、曾国藩呈上的《马新贻被刺案分别定拟摺》中,也可看出承审官员广求有关证据以查明案件事实的目的:

　　“会商臣曾国藩将全案人证逐一传齐……先将凶犯素识之陈养和、陈淀甲、王星三,并凶犯之同居妻嫂罗王氏,亲戚王张氏及结案后续获之武定帼、姚安心等,隔别研鞫,详细推求……臣等复饬承审各员,将案内人证旁引曲喻,逐细推求,别无异说……迨提时金彪当堂质对,该犯始犹狡赖。及用严词呵斥,反复驳诘,该犯理屈词穷,无可置辨,当即加以刑讯。”(高尚举:《马新贻文案集录》,中央民族大学出版社,2001年)

　　奏章中短短的篇幅却提及了诸多人物,这些人物都是与案件发生前后的背景有关或了解被告人相关信息的证人。对于证人证言,审讯中会运用多种审理技术(譬如隔别讯供、激将法、五辞听讼法、对质之法等)收集供词并查证供词的真实性。正如上述奏章中提到的,将诸证人“隔别研鞫”以防止互相串供或者供词相互影响,同时“逐细推求”以达到“别无异说”的效果,还会以当堂对质之法保证供词的真实性。在未经全面印证,形式与实质效果层面未形成统一的情况下,所得口供的真实性尚处于不确定状态,这种状态下的证据通常不予采用。譬如魁玉在《复陈研审张汶详摺》中奏报审理状况时首先提到:

　　“前因严提案内人证及该犯家属尚未到齐,不敢以未定无据之词冒渎圣听。”(高尚举:《马新贻文案集录》,中央民族大学出版社,2001年)

　　在物证收集方面,重视实体物和痕迹的收集。在“刺马案”的审理中,凶刀与马新贻被刺时所着衣物就是十分有力的物证,并且需要将凶刀、衣物刀痕与供词对比,达到一致才可认定。郑敦谨、曾国藩所呈奏章中提到:

　　“察其所供情节,恐有不实不尽……一面调到凶刀,令当时抡获凶刀之方秉仁看视属实。即饬传谙练仵作,当堂查验,确系佩带小刀。刃锋白亮,量视血阴,计透入三寸五分,验无药毒。又饬取前督臣马新贻受伤衣服四件,均有浸成血片,方圆大小不等。按原衣刀痕比对受伤部位,查系右肋近下。当取具仵作切结,及官医当日诊视伤痕验状存案……仍与原供无异。”(高尚举:《马新贻文案集录》,中央民族大学出版社,2001年)

　　本案的事实认定环节对证据进行了严谨细致地收集、选择和采纳。通过反复研鞫以及收集相关证人证言来佐证被告人供述的真实性;通过对被告人居住地实际走访调查来判断被告人犯罪的心理动机和主要目的;通过司法勘验手段对物证进行收集、核查,并由此反映与案件相关的客观事实。本案通过严谨的证据收集和认定使得诸证互不矛盾,在形式上指向同一犯罪事实,同时又通过各种方式探明证据的真实性以保证所查明的案件事实的客观性,使得与案件相关的证据在形式和实质上可以互相佐证,勾勒出完整、系统、客观的案情。

　　断罪须引律文:此罪到彼罪的合理性逻辑

　　在法律适用这一阶段,法官首先要对案件事实进行确认,然后再去寻找、选择合适的法律规范予以适用,最后作出判决。在选择相应的法律条文时需要对基础性条文进行解读、阐释、分析,才能对相关条文做出合理正确的判断和选择。法律适用的核心就是通过解释、推理等手段将案件事实与律例条文进行合理匹配。

　　(一)法律适用中的理性思维:比附的合理运用

　　比附则通过法律解释和逻辑推理,将案件事实与律例条文进行匹配时采用的一种办法。在进行比附时,解释的立场和技术、推理分析中的法律思维逻辑十分重要,这一过程中既要遵循立法原意,也要符合价值追求和功利目的。这也是形式理性与实质理性得以统一的关键。

　　对于比附,《大清律例》“断罪无正条”律中规定:“凡律令该载不尽事理,若断罪而无正条者,(援)引(他)律比附。应加应减,定拟罪名,(申该上司)议定奏闻。若辄断决,致罪有出入者,以故、失论。”(张荣峥,刘勇强,金懋初点校:《大清律例·名例律》,天津古籍出版社1993年版,第138页)

　　可以看出,比附属于法律所明文规定、经由法律许可的法律适用方法。但律法对比附的适用要求十分严格,“引他律比附”的前提必须为“律例无可引用”,具体包括“律令该载不尽事理”与“断罪而无正条”两种情况。若非上述两类情况而恣意运用比附,则是要予以处罚的。换言之,“律无正条”而比照他条处断,是官方法律认可的比附适用的一般情形。若是在律有正条的情形下还比照他条处断,则不是官方所认可的比附,是违背法律规定的行为,承审官员是要受到处罚的。

　　(二)“刺马案”中的法律适用理性:此罪到彼罪的合理性推理

　　在本案的法律适用中,与案件事实较为对应的律条为“谋杀制使及本管长官”条:“凡奉制命出使,而(所在)官吏谋杀,及部民谋杀本属知府、知州、知县,军士谋杀本管官,若吏卒谋杀本部五品以上长官,已行未伤者,首杖一百,流二千里;已伤者,首绞;已杀者,皆斩”(张荣峥,刘勇强,金懋初点校:《大清律例·刑律·人命》,天津古籍出版社1993年版,第440页)。但需要注意的是,根据所查明的案件事实,本案的犯罪主体与对象都与“谋杀制使及本管长官”条有一定的出入。该条规定的几对犯罪主体与被侵害主体分别为“所在官吏—奉制命出使”“部民—本属知府、知州、知县”“军士—本管官”“吏卒—本部五品以上长官”。而根据所呈奏章中所述,案件发生之时凶手张文祥系无业状态,而被害人马新贻为两江总督,不符合本条规定的主体范围,若适用本条并不十分相符。也就是说,此案并没有十分合适的法条可依据,存在合法比附的前提条件“律无正条”。倘若如此,那么以“谋杀制使”条为比附的条文即可完成法律适用,为何最终照谋反大逆律问拟?因为根据所查明的案情,此案中凶犯所涉情罪重大,照“谋杀制使”条论处无法保障这起刺杀案判决结果的实质合理性。郑敦谨和曾国藩的奏章中提到了张文详在案发前的经历及作案的大致情形:

　　“先经私开小押,代贼销赃,后复随发逆打仗,窜扰数省,迨幸免后,又听从海盗行劫。此因伊妻罗氏为吴炳燮谋娶,业经断还,乃以未得追回银钱,敢于马新贻在浙抚任内阅边时,拦舆妄控,欲藉呈词耸准倾陷吴姓。马新贻非因重情不为收审,本属照例办理。该犯辄怀恨在心,继以龙启沄等资助,胆敢允许为伙贼泄怨,甘犯法纪。至巡抚出示禁止小押,招人开张典当,尤为便民之计,亦复因怨成仇。漏网余生,复萌野性,业已两次阴谋行凶,未经得便,仍敢潜至江宁……混入署旁箭道,乘间逞凶,将前督臣马新贻刺伤殒命。”(高尚举:《马新贻文案集录》,中央民族大学出版社,2001年)

　　这段文字充分说明了张文详的犯罪动机,展现了较为完整的犯罪情节。首先,从凶犯张文详的一贯表现上来看,先后有“私开小押、代贼销赃、随发逆打仗、窜扰数省、听从海盗行劫”等比较严重的犯罪行为,并非遵纪守法者。其次,在犯罪动机上,凶犯张文详刺杀马新贻之事源于其向马新贻“拦舆妄控”,因马新贻照例办理未令其如愿而怀恨在心,又受海盗之激,为报朋友义气并泄私怨,遂起杀机,是经过精心预谋的谋杀犯罪,并非临时起意。作案动机具有极大的主观恶性。再次,在犯罪的时间地点、侵害对象以及造成的损害结果等角度来讲,凶犯张文祥于光天化日之下直入督署,于箭道人众之中公然戕害朝廷重臣致其不治身亡,并且此事发生在省城重地,地方总督被刺杀对于地方秩序的稳定甚至整个社会秩序的稳定都有很大的影响,被认为乃“非常之变,为自来所未有”,社会危害性极为巨大。因此,“谋杀制使”条远不能涵盖到本案中凶犯一贯表现、主观恶性极大的犯罪动机、侵害对象的重要性和造成的社会危害程度等诸多情节,属“律令该载不尽事理”的情况,应引他律比附定拟。不属于法有正条而引用别条比附的不应为情形。郑敦谨和曾国藩在奏章中提到,“该犯曾随发逆打仗,又敢刺害兼圻大员,穷凶极恶”,认为此情节乃情罪重大,“实属情同叛逆”,应按谋反大逆律问拟。

　　根据大清律“谋反大逆”条规定:“凡谋反(不利于国,谓谋危社稷)及大逆(不利于君,谓谋毁宗庙山陵及宫阙),但共谋者,不分首从(已、未行),皆凌迟处死。”(张荣峥,刘勇强,金懋初点校:《大清律例·刑律·人命》,天津古籍出版社1993年版,第358页)凶犯本属“从逆漏网之匪徒”,其欲刺杀马新贻的动机与其参与危害政权稳定的起义军的经历不无关系,其行为危害性极大,比照“谋反大逆”条问拟使得整个案件情节与律例条文的匹配上具有了实质合理性,在对案件基本情节进行还原和整体考量后,通过合法比附,以符合逻辑的法律推理和法律解释技术,达成了从此罪到彼罪的合理拟定,实现了个案的罪刑均衡和法的至平至允。

　　清末修律以后,比附往往被视为“罪刑法定”的对立面而与“罪刑擅断”联系起来,这也成为韦伯抨击中国传统司法为“卡迪司法”的理由之一。需要强调的是,比附成为“罪刑法定”的对立面乃是后人施加于其上的矛盾,而非其天然的特征。在传统中国的司法实践中,符合法律规定的比附属于依法审判的范畴,不符合法律规定而不当运用比附是要受到惩处的。在比附的运用中,所比照的法条是既定的法律规则,比附的过程要符合法律规定,比附的结果具有一定范围内的可选择性而非恣意和不可预测,形式上具有合理性。情理的运用贯穿于对案件事实的采纳范围和对律例条文选择与适用的依据方面,通过其背后法律推理思维和法律解释技术的运用将“情理切害”考虑进去,最终体现在判决中的仍是严格遵照律例的规范和要求而做出的处理结果。由此便可以保障比附后的判决结果符合具有实质合理性,同时又能达到形式合理性与实质合理性的统一。

　　个案总是具有普遍意义。在晚清动荡的政局之中,这样一起有着复杂政治背景的重大命案在调查、审理、判决的过程中始终贯穿着理性思维,在事实认定和法律适用都贯穿了形式与实质兼具的合理性准则,体现了中国传统司法的理性智慧与价值追求。

　　(作者分别系中国人民大学法学院博士生,中国人民大学法学院教授、博士生导师