过渡期试水新刑诉法是否正当值得考问

　　■新增的限制公权力、有利于保障当事人权利的内容在过渡期即可参照执行。 

　　■不直接涉及公权力增加和当事人权利保护的程序变更或衔接问题可在过渡期内参照修改后的刑事诉讼法规定执行。 

　　■修改后的刑事诉讼法中既涉及扩大公权力、又涉及增强当事人权利保障的内容，原则上不应在过渡期提前试行。

　　2012年3月14日全国人大通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》(以下简称《决定》)明确规定修改后的刑事诉讼法将于2013年1月1日起施行，有意留出了9个多月的过渡期。目前为止，各地司法实务部门在学习、领会新法精神之余，陆续出现了依据修改后的刑事诉讼法办案的具体尝试。由于法律对过渡期的性质没有明确规定，所以，这些“试水”行为必然面临是否正当的法理考问。 

　　从《决定》规定的字面来看，修改后的刑事诉讼法“自2013年1月1日起施行”意味着其生效的起始时间是2013年1月1日，在此之前应当继续执行旧法规定。留出9个多月的过渡期，目的是给公民、法人、有关社会组织、司法机关和其他国家机关留出必要的时间学习、了解新法内容，做好实施准备。因此，无论从程序法定原则还是从《决定》的文字表述上都不能直接推导出过渡期内可以施行修改后的刑事诉讼法的结论。而从司法实务的角度来看，对修改后的刑事诉讼法的准确把握需要一个适应过程，在过渡期内对规定进行具体尝试可以使各方面不断磨合、调整，更好地适应新规定的要求，从而保证2013年1月1日以后新法的顺利施行。这两种视角有所龃龉，如果不在理论上作出梳理和回应，容易导致实务部门在过渡期的行为偏差。 

　　笔者认为，过渡期试水修改后的刑事诉讼法是实务部门进行自我调试、准确把握新规定精神的重要方式，但需有所限制。刑事诉讼法属于程序法，在性质和结构上区别于确定和规范实体权利(力)和义务的实体法，它有较长的诉讼周期和不同的诉讼阶段，前后衔接紧密。刑事诉讼法修改后，如果不提前对相关诉讼阶段的行为作出调整，后阶段的诉讼行为将难以为继，无法立即在生效期后顺利施行，故而有必要允许在过渡期提前根据新规定进行尝试。虽然世界各国都普遍遵循的“法不溯及既往”原则，但也允许“法可溯及既往”的例外存在。我国立法法第84条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这就意味着新法在一定条件下可以作为处理以前事项的依据，我国刑法在溯及力上的“从旧兼从轻”原则就体现了这种立法精神。过渡期新法虽未生效，也可参照立法法精神确立试水原则。 

　　基于上述理由，笔者认为，除已经在实践中执行并被修改后的刑事诉讼法吸纳的相关司法解释的内容在过渡期内可继续执行外，实务部门在过渡期应以“不降低对当事人权利的实质性保障”为底线试行新规定，具体遵循如下原则: 

　　首先，新增的限制公权力、有利于保障当事人权利的内容在过渡期即可参照执行。这也符合“公权力，法无授权即禁止;私权利，法无禁止即允许”的法治原则。如律师会见的规定，扩大法律援助范围的规定，对证人作证采取特殊保护措施和给予经济补助的规定，限制案件发回重审次数的规定，发回重审后未经补充起诉不得加重刑罚的规定等内容，现在即可在总结以往经验的基础上参照新法执行。而技术侦查措施，指定居所监视居住，特殊案件传唤、拘传持续时间延长至24小时，职务犯罪案件批捕时间延长至14日，延长审限，违法所得没收程序等扩大公权力、有可能对当事人权利产生不利影响的内容必须等到2013年1月1日起再实施。 

　　其次，不直接涉及公权力增加和当事人权利保护的程序变更或衔接问题可在过渡期内参照修改后的刑事诉讼法规定执行。如涉及公检法机关工作衔接的内容，案卷移送制度，庭前会议制度，定罪程序与量刑程序分离制度等，有关方面可以加强沟通、协调，在取得共识后参照修改后刑诉法的规定执行。 

　　再次，修改后的刑事诉讼法中既涉及扩大公权力、又涉及增强当事人权利保障的内容，原则上不应在过渡期提前试行。修改后的刑事诉讼法所秉承的是惩罚犯罪和保障人权并重的理念，在许多情况下保障人权和限制公权的内容不一定泾渭分明，而可能在同一制度上反映不同的价值诉求。比如，修改后的刑事诉讼法将监视居住改造为羁押的替代性措施，使得强制措施种类之间的轻重梯度更为明显，既提高了适用监视居住的严格程度，也增强了对犯罪嫌疑人权利限制的规范程度。再如，新增的精神病人强制医疗程序，尽管其规定的提供法律援助、不服可申请复议等内容较之原先行政化的强制医疗程序更加充分地体现了对精神病人权益的保障，但执行强制医疗决定的医疗机构运行机制、当事人的具体权利救济等方面尚缺乏操作性规定。上述情况都包含着公权力与当事人权利的多方互动，涉及面较广，容易对当事人权利造成实质性损害，不符合当事人对诉讼法的预期利益，所以过渡期内实务部门应对此重点做好充分的前期准备，并制定操作细则，在修改后的刑事诉讼法正式生效后再予实施。 

　　(作者单位:最高人民检察院检察理论研究所)