不得强迫自证其罪原则在我国的实践困境与出路

　　修改后的《刑事诉讼法》第50条规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪”,该条规定可以视为我国对“不得强迫自证其罪原则”在刑事诉讼过程中的基本确立和认可,是法治的进步,进一步彰显了《刑事诉讼法》总则第二条中新增的“尊重和保障人权”之意。但对该原则在我国刑事诉讼法中的具体涵义,存在不同的理解,如是否意味着犯罪嫌疑人有“保持沉默”的权利等。《刑事诉讼法》第118条又规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”50条与118条之间的对立选择,使得“不得强迫自证其罪”在实践中难免陷入尴尬局面。本文中,笔者拟从该原则的概况、在我国的现实困境及解决困境的途径等方面谈谈自己一些粗浅的体会,不当之处敬请批评指正。 

　　一、不得强迫自证其罪原则的概况 

　　(一)不得强迫自证其罪原则的确立与发展 

　　禁止强迫自证其罪是英国普通法为刑事被告人确立的一项基本法律权利。1700年前后,一种崭新的法律理念在英国开始出现:任何人在任何法庭上,无论作为被告人还是证人,都不得被强迫回答那种可能使其受到有罪牵连的问题。由此,“拒绝自证其罪的特权”在普通法中正式确立。[①] 

　　不得强迫自证其罪特权产生后,随着人权运动的发展,影响范围越来越广。很多国家将禁止强迫自证其罪确立为一项基本的宪法权利,成为保障公民权利不受国家公权力侵犯的基本法律保障。如《加拿大权利与自由大宪章》第11条规定,任何人受到刑事指控时,都有权不被强迫在针对自己的诉讼程序中充当证人。[②]美国联邦宪法第五修正案规定“不得强迫任何人在刑事案件中成为对自己不利的证人”,日本《宪法》第38条第1款规定,“不得强迫任何人做不利于自己的供述”。[③]随着越来越多的国家确立了不得强迫自证其罪特权后,该特权也被许多国际法文件认可,成为国际刑事司法最低限度的国际准则。如《公民权利和政治权利国际公约》第14条也作了相关规定。 

　　笔者认为,从各国的立法看,不得强迫自证其罪权利在大陆法系和英美法系等不同类型的国家都得到了确认,这无疑是各国充分追求保障人权的结果,也成为一种国际上的立法趋势。 

　　(二)不得强迫自证其罪原则的基本涵义 

　　各国在不同的时期、不同的地点对不得强迫自证其罪的表述与涵义不尽相同。如有称“禁止强迫自证其罪”、“禁止自我归罪”等。因为该原则多以宪法条文的形式表现出来,各国也并不以明确的定义来界定该原则,而是在刑事诉讼法规中确立一系列具体的规则来体现和落实该原则的人权保障精神。概括来说,不得强迫自证其罪的内涵应有以下之义: 

　　1、原则的适用对象。犯罪嫌疑人、被告人和证人都有权主张原则。即任何人对那些可能使自己陷入被指控犯罪的问题,都有拒绝回答的权利。主要适用于言辞证据,并不含拒绝提供实物证据的权利。 

　　2、原则的核心是“不得强迫”。即不被采用强迫性讯问手段的权力,且在非自愿、迫于外部强制而作的陈述不能作为定案依据。但在非强迫下做出的自证其罪是可以作为证据采信的,这一特权可以放弃,具体说到“强迫”的含义各国是不同的。“反对强迫自证其罪原则所禁止的是以暴力、胁迫等方法强行违背被询问人自由意志获取有罪供述和其他证据的行为,主要是禁止物理强制和精神强制。”[④] 

　　3、主张原则的后果。即任何人不能因自己主张权利、拒绝回答问题而得到不利的法律后果。 

　　4、原则的保障措施。不得强迫自证其罪原则确立后,确保该原则的精神能切实贯彻到刑事诉讼过程中至关重要,因此相关配套制度的建立,才是该原则真正的生命力所在。如沉默权、米兰达规则、非法证据排除、律师在场权、辩护权等都含有不被强迫自证其罪的功能。 

　　(三)不得强迫自证其罪原则的限制与争议 

　　1、原则适用的限制。很多国家对该原则规定了一些限制情形,从案件类型、例外情形等方面限制不得强迫自证其罪原则的适用,在人权保障与侦查效率之间寻求平衡。如德国刑诉法中规定:为了查清自己可能的刑事责任,根据情况他必须允许进行抽血检验;交通事故的参与人必须在事故地点等待,使得有可能查明他的身份、车辆和事故种类,如果不这么做,他就要由于事故逃逸而受到刑事惩罚;在私人领域和便衣调查人员面前的自证其罪可以不受限制的使用。[⑤] 

　　2、原则引发的争议。一是各国对该原则是否必然包含沉默权、适用的阶段是否包含审判前的阶段、“强迫”的具体界定等存在争议。二是对不得强迫自证其罪原则的理论基础也存在较大争议。在被视为对公民权利最具价值的保障的同时,也受到了强烈批判,认为其极大削弱了司法利益、违背了公民责任的要求,尤其是因主张权利而是否真正没有受到不利处理很难界定,导致该原则适用的实际效果令人怀疑。 

　　二、不得强迫自证其罪原则在我国的实践困境 

　　(一)立法上的模糊定位导致该原则对人权的保护难有其实。 

　　1、刑诉法第50条与118条的冲突。对于“不得强迫自证其罪”与“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利”二者是否矛盾存在较大争议。有观点认为二者并不存在矛盾,只是规定针对的主体不同,前者是针对侦查人员的要求,后者是针对犯罪嫌疑人的要求,侦查人员不“强迫”在前,犯罪嫌疑人“如实回答”在后。 

　　笔者认为,这二者存在着对立关系,上述观点只说明了二者关系的表象,却没有触及深层次的问题。既然对提问应当“如实回答”,那么对实施了犯罪行为的人来说,“如实回答”便包含了自证其罪之义。对于放弃该权利、原意自证其罪的嫌疑人来说,50条与118条不存在对立关系。但如果嫌疑人对侦查人员的提问并不如实回答或不予以回答的情形下,适用50条与118条导致的后果将是不同的。若适用50条,侦查人员便不能强迫自证其罪,嫌疑人有权不回答或不如实回答,并不因此而承担不利后果。但适用118条,意味着侦查人员可以以嫌疑人未如实回答为由,继续讯问,直至嫌疑人如实回答为止。而这种连续持久的讯问又是否是一种程序上的“强迫”?对此,法律未明确规定,司法实践中是普遍做法。 

　　再者,什么是“如实”的回答,什么是“与本案无关的问题”全由侦查人员来评判,有此尚方宝剑,疲劳讯问等变相肉刑会继续大行其道,而不得强迫自证其罪的规定更多只能搁置,可见我国刑诉法的逻辑严密性有待加强。 

　　2、不得强迫自证其罪与沉默权的关系。有观点认为,刑诉法第50条的规定意味着我国确立了沉默权制度,而全程参加了刑诉法修正案论证的樊崇义教授曾作解读说,刑诉法中未明确规定沉默权,不能延伸理解或推论,认为第50条就等于有了沉默权的规定。笔者认为,法无明文规定自然是不能来推论的,何况第50条的规定在适用中自身就面临着较大挑战,难以体现实效,由此推论出的权利是更加得不到保障的了。此外,有很多学者从不得强迫自证其罪原则与沉默权制度两者的起源、内涵、功能、适用范围等方面作了详细的分析与论证来证明二者的不同,这里不再赘述。 

　　3、缺乏具体的保障措施和实施细则。对比国外关于不得强迫自证其罪原则多设置为宪法性原则的做法,我国仅是在证据章节中作了一句话的规定,完整的表述是“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪”,这一句话在刑诉法中并没有独立出来,而是附在严禁非法取证的后面,似乎只是一个补充性质的说明,这种形式的规定无疑让不得强迫自证其罪并没有凸显其重要性。 

　　其次,是缺乏配套制度的保障。没有规定沉默权、律师在场权等让犯罪嫌疑人和被告人抗击强迫自证其罪的权利,对什么是“强迫”未作细化规定,违反该原则收集的证据哪些应当排除、原则的适用阶段、主张权利不受不利后果、具体的操作程序均没有规定,规定过于抽象化、书面化,注定了该原则在实践中的适用将是困难重重。 

　　另外,未设置例外原则。各国均对该原则规定了例外原则,对严重暴力恐怖犯罪、危害国家安全犯罪等作了限制,但我国的规定太笼统,没有规定例外的案件,显现了我国刑诉法对不得强迫自证其罪的规定并不成熟、显得勉强和理想主义,可谓立法上先天不足。 

　　(二)该原则难以在侦查人员传统的执法理念中占据一席之地。 

　　目前我国很多地区,案件侦破条件不高。一方面受制于科技设施的硬件条件,一方面受制于侦查人员的专业素质提高。购置先进的科技设备、培育专业化的侦查人员都受制于办案经费,这在基层公安机关是一个难题。侦破案件的科技含量不高,甚至低于犯罪行为的科技含量,导致侦查人员对口供依然不得不依赖。在立法不足的情况下,侦查人员面对“命案必破”、“刑拘转捕率”等压力,自然会选择刑诉法第118条的“如实回答”而规避不得强迫自证其罪的规定了。 

　　刑诉法的修改对侦查工作已经带来了较大冲击,笔者所在部门前不久在辖区公安局调研时了解到,侦查人员对律师会见权有一些看法,认为律师在案件侦查阶段持“三证”可不受约束的会见犯罪嫌疑人,这一规定导致案件翻供或不供的比例明显提高。侦查人员的讯问过程一般都有录音录像,辖区有的公安机关已做到在公安机关的讯问均全程录音录像,但律师在看守所会见嫌疑人是不被录音也不被监听的,处于秘密状态。现实状况是部分律师职业素质不高,并不能做到严格遵守职业纪律,导致案件办理难度急剧加大。在实践中,真实发现了一起律师会见嫌疑人时转交其家属写的授意嫌疑人在法庭上翻供的纸条,该律师被作出相应处理后,不是后悔自己违反职业纪律的行为,而是后悔没有把纸条给嫌疑人看过后及时收回,部分律师执业的此类思想和行为对侦查工作的冲击可见一斑。 

　　此外,对一些毒品犯罪案件、一对一的职务犯罪案件证据收集难度更大,在嫌疑人不回答或不如实回答的情形下,侦查人员的做法一般是充分利用传唤、拘传、刑拘后送看守所羁押之前的黄金时间,开展车轮战以获取有利的供述,而即便是获取了有罪供述,也难免今后不翻供。在这种现实的侦查环境下,不得强迫自证其罪的理念更难以在侦查人员的执法观念中树立起来,也无法苛求侦查人员按照该原则的要求来规范自己的侦查行为。