民事检察调查取证权探析

　　摘要:民事检察调查取证权入法,是检察机关享有调查取证权的破冰之举,检察机关享有民事检察调查取证权已成为检察机关行使法律监督职能的有力保障。但我们也应看到该规定较为原则,检察调查取证权行使的范围、措施、程序等在立法中却疏于言及。在检察机关抗诉或检察建议的框架下,民事检察调查取证权采取何种方式行使,调查取证的范围如何界定,法院对检察机关调查取得的证据如何采信等,这些已经成为检察机关行使民事调查取证权迫切需要解决的问题。本文旨在通过对检察机关民事检察调查取证权必要性、行使范围、法院如何采信等问题加以研究分析,以期能对合理规范地行使民事检察调查取证权略有裨益。 

　　关键词:检察机关;民事检察;调查取证权 

　　修改后的民事诉讼法第210条规定“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”此规定是民事诉讼法首次赋于检察机关在民事诉讼中享有的民事检察调查取证权,填补了立法空白,对于检察机关正确有效地行使法律监督有着重要的意义。但该规定仅作为一项抽象的权力设置,而没有具体的操作规范,显然不能实现立法所规定的预期目的。 

　　一、赋予检察机关民事检察调查取证权必要性分析 

　　宪法赋予检察机关法律监督职能,而检察机关对于民事诉讼活动的监督,主要依靠抗诉、检察建议来实现。在民事法律监督过程中,检察机关应置身于一个旁观者居中的位置对法院民事裁判的正确性和公正性进行评价。检察机关能否进行有效的调查取证,即是对审判监督的效果优劣的一项重要保障,也是维系抗诉、检察建议正当性与有效性的关键所在。 

　　(一)赋予检察机关民事检察调查取证权,符合现行民事诉讼制度精神 

　　《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于执行《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》,规定了检察机关的抗诉权以及检察建议权,而检察机关的调查取证权作为一项附属权力,是保障检察监督权正常运行和实现的必要手段和措施,是公权力的一种[1],检察机关民事检察调查取证权则是对法院审判权的监督,即是一种公权力对公权力的监督[2],这种制度的设置目的就是为了通过检察权对审判权的监督,从而实现司法公正。而每一项权力的实施必须有相应的制度加以保障,否则该项权力就只能作为一个法律概念而存在,不能为实践所运用。近年来,中央明确提出了强化法律监督职能,依法明确、规范检察机关调查违法的程序,完善法律监督措施的要求。2011年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》,明确了检察机关对诉讼违法行为有调查取证权,并具体明确了调查的方式,程序和处理后果等内容。2011年最高人民法院、最高人民检察院会签的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见》(以下简称“两高”《法律监督若干意见》)第3条规定检察机关对涉及国家利益和社会公共利益;对法院应依申请调查而未调查的;民事审判违反法定程序的情况行使调查取证权。第13条规定了检察人员出席再审法庭的任务之一即为出示其调查收集的证据。特别是修改后的《民事诉讼法》第210条规定了“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”此规定是《民事诉讼法》首次对人民检察院因提出再审检察建议或者抗诉的需要可以调查核实证据的明确规定,这为推进检察机关民事调查制度立法上的完善以及在实践中的发展提供了法律基础与理论保障。由此可见,随着我国司法体制改革的不断深化,诉讼制度、实体法律的不断完善,检察机关的民事检察调查取证权已成为民事诉讼法律监督中一项不可或缺的制度。 

　　(二)赋予检察机关民事检察调查取证权,是实现客观公正的有力保障 

　　我国民事诉讼采取辩论主义与法院职权探知主义相结合诉讼模式,实行“谁主张,谁举证”的举证责任分配原则,法官居中进行裁判。根据民事诉讼理论,日本学者提出,辩论主义及由之派生的主张责任和证明责任的对象是主要事实,即在权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实,是与要件事实相对应的事实[3],对于主要事实,根据我国举证责任原则,当事人承担主张责任和证明责任。而整个民事诉讼活动的运作模式是:国家以公权力对发生争议双方当事人的私权力作出裁判,是公权力对私人事务的介入,双方当事人所追求的是由公权力即法院的审判权实现最终的公正。在这个过程中,法官在公众中的威信,社会对法律的信仰则主要取决于人们对司法是否公正的判断[4]。但在具体实践过程中,由于目前我国司法制度相对来说还不尽完善,司法公正、法官威信、法律普遍适用度等与西方国家相比还有较大差距,在法院依据当事人提供的证据按照证据规则判断案件事实并作出裁判时,存在着忽略当事人对待证事实认识度不高,证据准确把握不足,证据材料收集不到位等诉讼能力缺乏的现实状况,或者过分依赖法官个人的业务素质和综合能力,特别是有些地方受“官本位”思想影响,存在法官职业道德素质不高,法律至上理念不强的情况,出现法官消极裁判,应查明而不查明案件事实,不利于保护当事人的合法权益。此时,如果仅仅通过案卷审查,借助证明责任,将不利的后果完全交由当事人承担,最终将导致公众对司法公正的质疑。面对这种情况,检察机关行使民事检察调查取证权显得尤为重要,不仅弥补了审判权不当行使与违法行使时造成错案的被动,将案件置于法院以外的角度进行审视,帮助审判机关纠正因客观原因而造成的错误判决。还为当事人确实无法举证的事实提供一条有效的司法救济途径。 

　　(三)赋予检察机关民事检察调查取证权,有利于发挥民事诉讼监督职能 

　　在“三权分立”的框架构建之下,西方国家司法权受立法权、行政权的双重制约,业已形成一套较为严密的监督体制,因此其民事检察调查取证权主要围绕涉及国家和社会公共利益的诉讼展开的,并不涉及专门对法院监督。而我国与此有着本质区别,根据我国国家政权组织形式,我国权力机关是人民代表大会,对由其产生的机构享有监督权,但该项监督并非具体监督,具体监督职责依然由检察机关行使,当然,其中包括了对法院民事诉讼活动的监督。但法院的诉讼活动是一个系统复杂的活动,涉及多方主体、多层关系、多项程序,由于检察机关并不直接参与庭审调查、法庭辩论等过程,在这种情况下,如果不赋予检察机关调查取证权的话,就无法对整个审判活动有清晰准确的了解,无法查清生效裁判是否建立在充分证据基础上以及审判人员在审理该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。因此,从这个意义上来看,检察机关民事检察调查取证权不仅可以判定法院裁判是否存在法定抗诉事由外,还可以通过调查发现法官在审判活动中的违法违纪行为,并给予相应的处理,充分发挥检察机关对民事诉讼的监督职能。 

　　(三)赋予检察机关民事检察调查取证权,是办案实践的客观需要。 

　　根据对我省民事抗诉案件中抗诉理由分类统计,单纯就法院判决裁定适用法律错误提起抗诉的案件仅占全部抗诉案件的20%左右,大多数案件还依赖于检察机关对案件事实的审查认定,而案件事实的认定,如对生效裁判是否建立在充分的证据基础上;法院裁判所依据的证据是否系伪造以及审判人员在审理该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等,这些问题关系到生效裁判合法性等事实问题的审查判断,对此检察机关只能通过调查取证才能判定裁判是否存在法定抗诉理由。 

　　二、民事检察调查取证权应谦抑行使 

　　宪法法律赋予检察机关的法律监督职能和对诉讼活动的监督职能,而调查取证权作为检察机关监督权本质属性的外在延伸,是检察机关行使法律监督职能的重要手段,是实现司法公正的必要措施和保障。但应当考虑到的是,调查取证权的着眼点并不是要干预属于私法范围内的民事法律关系,而是对同属公法范围内的人民法院审判权的一种监督,是防止公权力的滥用[5]。这也决定了民事检察调查取证权必须要限定在一定的范围内。 

　　(一)遵循立法限制规定 

　　根据现行《民事诉讼法》规定检察机关行使调查取证权必须是因履行民事法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,不应超出为了对生效判决、裁定、调解书提出检察建议或者抗诉而需要了解情况的具体范围。针对这一规定,要严格区分民事检察调查取证权与刑事侦查权。实践中,有的检察人员,容易将刑事诉讼证据与民事诉讼证据理念混淆,存在用刑事案件证据证明标准来审查民事申诉案件,不认真审查原审法院案卷,习惯于通过外出调查取证,将调查重点放在追究法官职务犯罪上来,这与检察机关负责抗诉工作的部门不承办职务犯罪侦查工作机制相左,与民行检察部门工作职责相悖。 

　　(二)严格界定调查范围 

　　虽然新修订的《民事诉讼法》明确了检察机关享有民事检察调查取证权,但对检察调查取证权行使范围并未细化规定,实践中检察机关民事检察调查取证权行使范围的最直接依据是2001年最高人民检察院颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《办案规则》)。《办案规则》第18条首次规定了检察机关民事调查取证权的范围,即依当事人申请人民法院应当调查而未调查的;当事人提供证据相互矛盾而法院未调查核实的;审判人员在审理该案时存在贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为及人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪造的。此后,“两高”《法律监督若干意见》明确了检察院调查取证权范围,即可能损害国家利益、社会公共利益的;民事诉讼的当事人或者行政诉讼的原告、第三人在原审中因客观原因不能自行收集证据,书面申请人民法院调查收集,人民法院应当调查收集而未调查收集的;民事审判、行政诉讼活动违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的。以上规定作为检察机关民事检察调查取证权的实践依据,主要侧重于民事诉讼存在重大瑕疵时的救济,同时也对该项调查取证权范围作出限制性规定。 

　　(三)符合民事诉讼法律原则要求 

　　“诉辩平衡、权力自由”是民事诉讼基本原则。我国诉讼制度借鉴英美法系的当事人主导诉讼、法官消极裁判的模式,逐步转变公权力的大包大揽的职权模式,检察机关在办理民事案件时不能出现片面追求案件的客观真实性,而滥用民事检察调查取证权。应严格遵行“谁主张,谁举证”的民事诉讼证据规则。在民事诉讼中,审、诉、辩三方形成一个等腰三角形结构,在这个结构中,诉、辩双方的关系地位应是完全相等。在这个法律关系中,检察机关并非各案中诉或辩的一方当事人,也不是当事人的代理人,其应以“国家法律监督者”的身份居中行使民事检察调查取证权。对当事人拒不提供证据,又不申请法院调查取证的,当法官穷尽了法律所允许的手段,仍无法获得案件的真实情况时,作出一个符合程序公正的裁判是无可厚非的[6],此时,检察机关不能为了查明事实真相而运用民事检察调查取证权,也不能以自己发现的事实为据提出抗诉或者检察建议。 

　　三、检察机关民事检察调查取证权的规制和建议 

　　(一)完善行使民事调查取证权的措施保障 

　　实践中,由于现行《民事诉讼法》未明确规定民事检察调查取证权行使的手段与措施,只是作为一种抽象的概念予以规定,实践中民事检察调查取证权难以发挥应有的作用。根据检察机关开展民事检察调查取证权的需要,建议立法明确赋于检察机关以下主要调查措施: 

　　1.向当事人、案外人进行调查 

　　刑事诉讼中检察机关可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、证人,听取辩护、诉讼代理人意见等来调查获取相关事实证据。相比,检察机关在行使民事检察调查取证权时也应向各方当事人、案外人展开调查,一方面当事人申诉、案外人举报是案件来源的重要途径,与案件有关的大量证据大多由他们掌握。因此,向当事人或案外人调查是查清案件事实最直接有效的途径。另一方面,通过询问当事人、案外人可以固定言辞证据,避免偏听偏信,保持中立态度,实践中此种做法已趋于规范,在询问过程中,对于各方意见与其在审判过程中的陈述不一致的或明显与原审认定事实发生矛盾的,就可以作为检察机关抗诉的依据。同时,在民事诉讼活动中当事人双方在平等协商的基础上可以通过和解或调解解决纠纷,检察机关在行使民事检察调查取证权时,可以通过询问当事人,从多方面、多角度了解案情,为当事人提供对方、协商的平台,促进和解。 

　　2.委托鉴定 

　　检察机关对诉讼活动的监督很大程度是对法院在审理过程中对证据的合法性、真实性、客观性审查的一种监督,是对法官在履职过程中对证据采信的一种监督。如果法官在审理案件过程中,所采信的证据不合法,将直接影响到案件的公正裁判。实践中,对于某类专门性问题,需要由鉴定部门作出专业的鉴定、评估,而相关此类证据是否真实合法,检察机关可以委托鉴定机构进行鉴定。需要明确的是,鉴定并不直接作为当事人争议事实的认定依据,而是检察机关是否提起抗诉的理由。 

　　3.要求法官说明理由 

　　民事诉讼证据制度中,法律赋予法官较大的自由裁量权。民事案件的判决结果,除了依据案件的事实和适用的法律外,在很大程度上受到法官的职业道德、逻辑法则、业务能力以及以往的审判经验的影响。自由裁量的不当行使,将会引起司法不公,损坏司法权威。而检察机关在办理民事案件中听取承办法官对判决理由的说明,一方面有利于检察机关进一步判断裁判的合法性,另一方面也可以防止抗诉权自身的滥用。同时,抗诉决定不仅会引起再审,推翻原审裁判,而且可能影响到原来主审案件的审判人员的个人利益。法律赋予检察机关要求法院或者审判人员说明裁判理由的权力,既是检察程序效率价值的要求,也是保障正当行使职权的法官不受追究的需要。[7] 

　　(二)明确民事检察调查取证权的范围 

　　前苏联明确提出了扩大国家对“私法”关系的干预,即民事案件的干预[8],但这一思想的依据是:从根本上废除私有制,建立真正意义上的社会主义公有制。而基于我国社会目前发展阶段,我国检察机关不能完全等同于前苏联时期的检察机关,从这点看来,民事检察中不应有完全的调查取证权,应限定检察机关民事检察调查取证权范围。检察机关在行使民事检察调查取证权时要始终坚持“客观真实”这一司法活动终极目标不变,根据民事诉讼“私权”的特点,结合我国具体国情,通过对法官将法律规定适用于具体案件事实从而作出生效判决过程的合法性进行监督: 

　　1.对依法应由人民法院调查收集的证据而未调查取证的行为进行调查。最高人民法院《证据规定》第17条明确规定了当事人及其代理人可以申请人民法院调查收集证据的三种情况,这些证据是当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的主要证据,且符合法律规定的申请条件。在法院未调查收集应收集的证据的情况下,检察机关行使民事检察调查取证权则是在平衡当事人的诉讼权利。而对于败诉的当事人基于举证时限内未申请法院调取或未提供证据线索等自身原因造成在案件审查中未能对其主张的事实提供证据,在申请检察机关再审抗诉过程中要求检察机关调取新证据的要求不能支持。 

　　2.对当事人恶意串通进行虚假诉讼的调查。双方当事人为了谋取不法利益,恶意串通,损害国家利益、公共利益以及第三人合法权益的,检察机关作为社会公共利益的维护者,应当在审判机关未对虚假诉讼查明的情况下调查取证。 

　　3.对违反法定程序可能影响案件正确裁定的情形进行调查。《证据规定》第15条第(2)项、第16条规定了涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项,人民法院应依职权调查取证。因为检察机关对审判活动的监督属事后监督,所以通过审查卷宗往往很难发现审判活动中所存在的程序问题。对于程序违法行为,当事人并不承担举证责任,更多体现的是检察权对审判权的法律监督,故应由检察机关对程序违法事由进行调查。 

　　4.对审判人员在审理案件过程中可能存在的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为进行调查。审判人员上述违法犯罪行为具有很大的隐蔽性,往往以程序违法为表象,只有通过调查取证,才能发现和揭露表象之下的犯罪行为。而对于该类案件的调查取证,有利于民行检察监督与职务犯罪侦查的合理衔接,弥补初查时侦查时空的相关限制,为更快更好的查处审判人员的渎职犯罪行为奠定基础。 

　　(三)明确检察机关调查获取证据的效力 

　　检察机关在办理民事抗诉、检察建议案件时依法调取证据效力的认定问题,法律没有明确规定。有观点认为,检察机关依法调取的证据应当具有直接认定案件事实的证明力。因此,法院在再审程序中对于检察机关调取的证据无权进行审查,只能据其作出认定[9]。笔者不认同此种观点,检察机关民事检察调查取证权来源于抗诉权,目的是为了找寻确定抗点,启动再审程序从而纠正法院错误裁判。检察机关严格依照规定程序调查所获取的证据如果足以推翻原判决,符合抗诉条件的,可以直接作为抗诉的依据,但并不等同于该证据具有直接推翻原判决认定事实的证明力。也就是说,检察机关调取的证据只有在诉讼监督活动中具有启动再审的意义[10],而不能作为直接认定案件事实的依据。 

　　《民事诉讼法》明确规定了法院认定当事人提交证据效力所必经的法定质证程序,检察机关行使民事检察调查取证权所取得的证据,并不具有先天优势,同样也需要经过法院庭审加以质证。由于检察机关在民事抗诉再审庭审程序中只宣读抗诉书,并不参与庭审过程,其调查获取的证据如何质证,司法实践中做法不同:有的地方先由检察机关在再审庭审前将调查收集的证据交由法院,庭审时由法院组织当事人进行质证;也有法院要求检察机关把调取的证据交由该证据有利于的一方当事人提出,对方当事人进行质证。至于能否作为定案的依据,则由法院根据证据规则决定是否采用。笔者不认同上述做法:一方面,如果将检察机关调取的证据交由法院提出,则无法明确体现出该证据收集来源,存在让当事人误认为该证据是法院依审判权所调取,不利于人民群众对检察机关审判监督职能的认识。另一方面,如果将检察机关调取的证据交由一方当事人提出,则存在以公权力干预私权的嫌疑,容易造成检察机关加重一方当事人证据优势,破坏诉讼平衡的假象。笔者认为,检察机关调查取得的证据应当由检察机关在再审庭审时出示并就调查取证情况加以说明。《证据规定》第51条明确规定法院依职权所调查收集证据应在庭审时出示,由双方当事人质证。而检察机关作为法律监督机关,与法院在民事抗诉案件中同处于客观中立的地位,其依据监督权所调取证据也应与法院依据审判权调取证据相同的质证程序,即应由检察机关在再审庭审中出示调取的证据,由法院主持双方当事人进行质证。 

　　“两高”《法律监督意见》吸收了中央司法体制和工作机制改革成果,明确了检察机关出席抗诉案件再审法庭的任务之一是对其依职权调查收集的包括有利于和不利于申诉人的证据予以出示,但未规定该证据应由双方当事人质证及相关程序,再加上《法律监督意见》法律位阶较低,实践中依然存在认识及执行的不一致,因此,仍需要从法律层面上对检察机关行使民事检察调查取证权所取得的证据的效力进行合理规制,不仅有利于检察机关切实履行民事法律监督职能,而且有利于达到保障司法公正,维护当事人合法权益的目的。 

　　[1]贾一锋、王功杰:《民事抗诉中检察机关调查权的新思考》中国检察官,2009年第12期 

　　[2]郑云瑞,洪丽霞:《 民事申诉案件调查问题探析——以〈人民检察院民事行政抗诉案件办案规则〉的规定为视角》,中国检察论坛,第80页 

　　[3] [日]高侨宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社 2003年12月1日第1版 

　　[4]张昊 郝利凡:《民事检察调查权制度研究》,法制与社会,2011.05(中)  

　　[5] 梁伟民,《检察机关民事调查取证权的限制》,法制与社会,2012.11(上) 

　　[6]赵洪梅、毕守国、汪闻敏:《人民检察院民事调查权研究》,法制与社会,2007.02 

　　[7]张步洪:《民行抗诉程序中检察机关的调查取证权》,人民检察,1999.(8) 

　　[8] 列宁在1922年发表的《关于司法人民委员部在新经济政策下的任务》中明确指:“必须扩大国家对‘私法’关系的干预,扩大国家废除‘私人’契约的权力……”  

　　[9] 张步洪:《民行抗诉程序中检察机关的调查取证权》,人民检察,1999.(8) 

　　[10] 蔡勇、杨卫玲:《浅议民事检察调查取证权的设立与构建》,民行检察西部论坛,第290页

　　(作者单位:山西省检察院 山西省太原市检察院)