蒋家棣:非法集资案件中的刑事政策问题

　　在我国,非法集资刑事案件涉及非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪和集资诈骗罪三个罪名。其中非法吸收公众存款罪是最普遍而又最容易引起争议的一个罪名。因此,本文讨论非法集资案件中的刑事政策问题也是以非法吸收公众存款罪为中心展开的。

　　一、出罪还是入罪 

　　(一)理论争议 

　　对非法吸收公众存款是否应当入罪及入罪标准学界主要有三种意见:

　　第一种意见认为非法吸收公众存款应当去罪。其基本立场是民间非正规金融活动具有合法性,由民商法调整即可,无需刑法介入。[1]

　　第二种意见认为应当限制入罪。这是主流观点,但在如何限制上又各有不同。有的主张区分直接融资和间接融资,非法吸收公众存款罪的规制对象仅限于间接融资。如有人指出:“处理非法集资的现有制度,将多数非法集资活动都归结为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,实际上混淆了直接融资和间接融资,以间接融资的方式统领了所有非法集资活动。”[2]有的主张以行为的欺诈性和高风险性为入罪的标准,即认为只有在以欺诈手段吸收公众存款或者以超过企业利润比率的高额回报吸纳资金时才能认定为非法吸收公众存款罪。[3]还有的主张以经济损失作为限制入罪的方法,即应以造成相当数额的经济损失作为非法吸收公众存款的构罪标准。[4]

　　第三种意见也是当前司法实务界的做法,即吸收资金的用途和目的不影响非法吸收公众存款罪的认定。因为“若严格按照现行刑法,不论行为人聚集资金后资金的用途为何,不论是否以信贷为目的,都不影响非法吸收公众存款罪的犯罪构成”。[5]

　　(二)入罪的正当化分析 

　　有人认为非法吸收公众存款罪侵害的法益是商业银行的准入制度,[6]这很容易误会为本罪是在不恰当地保护银行垄断。刑法规制非法吸存等非法集资行为其实有着更深层次的目的——有效控制金融风险。这种风险不仅仅是因为资金游离于监管之外削弱国家对金融市场的宏观调控能力所诱发的市场风险,还包括以下两个方面:一是大规模融资积累的信用风险。国家设置严格的金融中介市场准入制度和监管制度,不仅仅是为了控制市场风险,同时也是为了控制信用风险,保护存款人的权利。北京的非法吸存行为具有明显的营业性特征,扮演了商业银行的部分角色,故而有扰乱宏观金融市场秩序之虞; 但更重要的是其仅以吸收存款为业,没有真正的营利业务,要维持还本付息唯有不断扩大吸存规模,但规模的扩大又是不可持续的,几乎是必然会发生信用风险。

　　二是融资过程和资金运用存在的逆向选择和道德风险。这种现象多发于直接融资过程,根源是信息不对称: 逆向选择是由于事前的信息不对称所导致的,而道德风险是由于事后的信息不对称造成的。北京的非法吸存行为介于直接融资和间接融资之间,与资本市场的直接融资活动有近似性,所以也存在逆向选择和道德风险。前者表现为融资者以欺诈宣传和允诺高回报的方式吸收资金,致使资金进入根本没有盈利业务的企业,从而处于高风险之中。后者表现为资金的运用完全不受监管,可能被用于支付完全不合理的高工资,或者被挥霍,甚至被转移藏匿而演变成集资诈骗行为。

　　犯罪的最本质特征是严重的社会危害性。民间融资有其合理性,但不受监管的民间融资所累积的风险达到一定程度,行为性质就出现了犯罪性异化——唯有动用刑罚手段,才能使非法吸存行为的预期成本高于预期收益,进而有效地抑制该行为所引起的风险。非法吸存之所以犯罪化,根本原因就在于其侵犯了国家对金融业的正常监管秩序——监管的目的不是为了保护银行垄断,而是为了控制风险,防止社会危害性的发生。对于本罪所侵犯的金融秩序,我们不能机械地理解为是商业银行的准入制度,而应理解其更深层次的价值——通过对风险的控制保护群众的财产安全。

　　二、重打击还是重救济 

　　如果我们把刑法打击非法集资犯罪的目的理解为是为了控制风险、保护群众的财产安全;那么我们在办理此类案件时就不能只注重打击,还应当关注如何恢复被损害的社会关系。但在实践中,我们把绝大部分精力都放在了打击上,而在追赃减损问题上着力不多。

　　(一)追赃减损问题的现状

　　2013年至2014年,朝阳院共受理涉众型经济犯罪62件199人,涉及非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营、合同诈骗等罪名。其中提起公诉44件110人,涉及被害人3500余人,涉案金额超过60亿元人民币;共计扣押、冻结资金460余万元人民币,查封房产8处,扣押汽车4辆,另扣押电脑、手机等物品若干。

　　一是追赃比率低。一方面是能够追回赃款的案件数量少。上述提起公诉的案件中,有查封、扣押、冻结资金、财物的案件仅15件,约占34.09%。另一方面是追回的赃款占涉案金额的比率低。除去查封房产无法作价的案件,追回赃款占涉案金额比重最高的一件仅约为53.71%。

　　二是减损数额少。上述提起公诉的案件中涉案金额最高的超过1亿元人民币,最低的也达102万元人民币。但扣押、冻结资金超过100万元人民币或者有查封房产的案件仅有7件,其中冻结资金最高1件的为270万余元,查封房产最多的1件为查封6套在京房产。有5件冻结资金未超过10万元人民币,其中最低的仅400余元。

　　(二)追赃不力的原因

　　一是追赃减损工作本身难度较大。涉众型经济犯罪的犯罪嫌疑人一般都有较强的反侦查能力,善于伪装、隐蔽和转移自己的财产。犯罪嫌疑人往往不使用公司的对公账户或者自己名下的银行账户,而是用公司员工或者朋友名下的银行账户来接受、转移资金。名下也往往查询不到房产。侦查机关往往因为无法判断财产是否属于犯罪嫌疑人所有及是否与案件有关而束手无策。

　　二是司法机关缺乏追赃的积极性。追赃减损工作本身难度大,费时费力,加上办案期限的制约,而追赃减损的成绩 又不能体现在案件考评机制中,办案机关往往更加关心有罪证据的收集和对案件定性的审查,缺乏追缴赃款的积极性。部分案件存在冻结不及时或不采取冻结措施的情况。前述提起公诉的案件中,有29件无任何查封、扣押、冻结的资金或财物在案,约占65.91%。

　　(三)办理非法集资案件应兼顾打击与救济

　　首先,重视救济是司法功能的内在要求。刑事司法的功能不应局限于实现国家的刑罚权,还应当包括尽可能地平复被损害的社会关系。对犯罪分子定罪判刑只是解决了国家刑罚权的实现问题,并不能恢复被损害的社会关系。对于因非法集资犯罪受到损失的人而言,判刑只能起到心理安慰的作用,并不能填补其因此受到的损失,唯有追回损失才能真正恢复受损害的社会关系。

　　其次,重视救济是司法权威的必然要求。与司法机关更加关注追诉犯罪不同,被害人更加关心追回损失,并由此与司法机关产生激烈对立,引发群体访现象。目前,追赃不力已经成为人民群众对司法机关工作不满司法机关的主要原因,并严重损害了司法机关在人民群众中的权威性。

　　第三,重视救济是法律规定的明确义务。刑法第六十四条明确规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还。

　　当然,追赃减损问题绝非检察机关一家能够独力解决,即使公、检、法机关形成合力也很难有效解决,而是需要全社会共同关注。但是司法机关自身还是可以有所作为的。一是本身应当在思想上高度重视追赃减损工作,在侦查和审查起诉的过程中就要注意采取措施查清案款的流向,积极查找并追缴赃款,及时查封、扣押、冻结、续冻涉案款物。二是可以探索建立激励机制,尤其是要把追赃减损的成效纳入案件考评机制。三是要推动社会共同关注这个问题。

　　[1]刘新民.“非法吸收公众存款罪”去罪论——兼评《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》( 法释[2010]18 号) 第一条[J].江西社会科学,2012,( 3) . 

　　[2] 彭冰.非法集资活动规制研究[J].中国法学,2008,( 4). 

　　[3]姜涛.非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径: 以欺诈和高风险为标准[J].政治与法律,2013,( 4) . 

　　[4] 彭少辉.非法集资的刑法规制与金融对策[J].中国刑事法杂志,2011,( 2) . 

　　[5] 彭少辉.非法集资的刑法规制与金融对策[J].中国刑事法杂志,2011,( 2) . 

　　[6]王韬,李孟娣.论非法吸收公众存款罪[J].河北法学,2013,( 6) .