分歧意见三：采用秘密手段属于盗窃

　　笔者认为,姚某、方某的行为构成盗窃罪,理由如下:

　　一是盗窃罪的犯罪对象可以是财产性利益。理由是:(1)财产性利益在本质上具备价值并可以转化为实体财物,这是财产性利益能够成为盗窃犯罪对象的根本原因。盗窃罪常规犯罪对象是具备实体特征的财物,如现金、物品等,财产性利益是一种观念上的财产,不具备实体性,但在价值等价性上二者并无不同。本案的高速通行费是高速管理部门基于合同产生、要求驾驶员交付钱款的财产性利益,并最终可以以钱款为计量单位来实现。(2)窃取财产性利益的行为使被害人受到实际损失,并使行为人获取实际利益,在这一点上与窃取实体财物没有差异。(3)财产性利益纳入盗窃犯罪对象有法律依据。我国刑法将财产区分为公共财产、私人财产,根据刑法第92条规定,股份、股票等“观念上的财产”同样属于公民私人财产。

　　二是行为人采用了秘密手段。盗窃罪中的秘密手段,是指行为人实施的以不惊扰被害人为目的的窃取行为。判断行为是否属于秘密手段,不以被害人是否发觉为标准,而应当结合行为人主观认知和实施的具体客观行为进行分析。本案无外乎两种情形:(1)管理方未察觉驾驶员的通关行为。此时,行为人在前车通行抬杆之后,利用短暂的抬杆时间,采取紧贴前车、提高车速的手段,实现秘密通关、逃避费用的目的,这种秘密性在驾驶员、管理方双方角度得以同时体现。(2)驾驶员误认为管理方没有察觉。此时,驾驶员紧随前车通关的行为被管理方察觉,但由于时间紧迫且管理方所处位置不利,如收费员还在收费室内,驾驶员也没有察觉到已被管理方发现。此时,行为人主观上仍然具有采取秘密手段通关的认知,客观上没有采取暴力等行为,也具有“秘密”属性。

　　三是行为人多次以跟随前车的手段实施盗窃行为,盗窃数额应当累计计算。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》“多次盗窃构成犯罪,依法应当追溯的,或者最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在一年以内的,应当累计其盗窃数额”,该解释虽然在两高新的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中未予规定,但其基本精神可以参照。(天津市人民检察院检察官 陈赛)