情形二|直接登录第三方支付平台或利用与其已关联的银行卡

　　第二种情形:

　　直接登录第三方支付平台或利用与其已关联的银行卡非法获取资金

　　这类情形中行为人利用掌握的身份信息、银行卡卡号、手机号码等信息对被害人的信用卡关联支付宝、微信等第三方支付平台后并支取的行为,在定性上存在盗窃罪和信用卡诈骗罪的分歧。

　　案例:2017年6月28日,吕某在河边捡到被害人手机一部,后通过猜测密码方式登录被害人微信账户,盗刷被害人微信钱包所绑定的银行卡共计人民币8886元。

　　分歧意见一:应认定构成盗窃罪。2010年中国人民银行发布的《非金融机构支付服务管理办法》第2条规定,非金融机构支付服务是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供网络支付等货币资金转移服务。当仅履行网络支付功能时,第三方支付平台仅负责接收、验证、传递支付指令,不占有资金,不涉及资金的支配,而是将资金委托给银行托管。无论是平台账户内的资金或者是关联银行卡内的资金,均由存管银行或者关联银行的开户银行在事实上予以占有。由于第三方支付平台并不占有被害人资金,只能按照支付指令划拨资金,故第三方支付平台不存在被骗的可能性。行为人在违背被害人意志下,通过消费、转账等方式获取资金的行为打破了被害人对支付平台或其已经关联的银行卡内资金的占有,建立了自己对资金的占有、支配关系,故应当认定其行为构成盗窃罪。

　　(邓超　纪敬玲)

　　分歧意见二:构成信用卡诈骗罪。理由是,吕某没有秘密窃取的主观心态和客观行为,不构成盗窃罪。银行卡内资金自始由银行实际控制和占有,吕某捡拾手机后猜测密码的行为只是意图使用密码虚构银行卡持有人身份、骗取资金划转的欺骗行为。此外,要注意三个问题:一是微信支付平台和银行均可以成为欺骗对象。二者运作模式实质上是按照各自“主体”意志、按照人为设定的编程逻辑进行拟人化运行,根据2008年最高检《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》,明确了ATM机可以成为欺骗对象,微信平台、银行亦同。二是吕某欺骗微信平台是手段、骗取银行信任是目的。根据微信平台与银行之间的协议,微信密码正确即令银行默认此为银行卡合法持有人,吕某系通过欺骗微信这一银行卡看门人的方式实现骗取银行门庭洞开的目的。三是吕某拾得手机并猜中微信密码后,实际控制了银行卡的全部权能,等价于拾得银行卡,不能因为微信平台作为中间渠道的介入即引发罪质的改变。

　　(陈赛)