分歧意见一:立足本质特征认定为盗窃罪

　　张某等人的行为应定性为盗窃罪。理由如下: 

　　1.张某等人的取财方式不符合诈骗罪对“处分行为”的要求。在诈骗罪中,被害人是否系基于错误认识而处分财物是其核心要素。整体综合分析会发现,该案不论是将顾客还是商户作为被害人均与诈骗罪所要求的构成要件不符。首先,本案中顾客付款的真正原因并非基于行为人的“欺骗”,而是基于交易规则,在接受商户提供的商品或服务后一种必然的对价支付行为。因此,该案中的顾客既未被骗,亦未基于被骗而处分财产。其次,从商户的角度来看,虽然商户有错误指令顾客付款的客观行为,但商户对二维码已被调换并不知情,更未在与行为人“交互”过程中陷入错误认识而处分财物给行为人,其主观上亦不符合诈骗罪对被害人处分意识的要求。综上,不论是从顾客还是商户角度均未被骗,更未因陷入错误认识而处分财产,张某等人的行为不符合诈骗罪的构成要件。 

　　2.张某等人秘密以平和的方式窃取商户对顾客的应收账款符合盗窃罪的本质特征。二维码作为一种几何形图案,其本身并无财产价值,扫码支付的本质是代表资金的电子信息由第三方支付平台在债权人和债务人账号之间进行的变动或更改,该案中商户之所以受损是因为行为人将二维码所承载的财产转移链接数据偷偷进行了更改,从而改变了钱款的本来路径,使得钱款非法流入了行为人账号之中。本案中顾客与商户之间因货物买卖或服务而形成了合同法之上买受人的支付价款义务和与之对应的出卖人的收款权利,在这一民事法律关系中,顾客只负有按商户指令履行支付价款的义务,其并不负有确保钱款进入商户账户的义务,因为商户完全有理由指令顾客将钱款转入任何其他账户。在本案中,顾客按照商户指令履行了付款义务,虽然钱款最终未给付给商户,但其过错或原因在二维码的提供者商户而非顾客,顾客在取得商品或服务并履行付款义务后并无损失,亦无需承担再次付款的法律义务,而商户提供了商品或服务却未获得对价钱款,亦无法享有对顾客再次付款的债权请求权,其才是真正的财产受损失者即法律意义上的被害人。行为人偷换二维码使得商户丧失了对第三方支付平台应有的合法债权,其破坏的是商户因自身业已提供的商品或服务而享有的对顾客应收账款这一财产性利益的占有权,其本质上仍是一种平和的秘密窃取行为。 

　　3.着眼于法秩序统一性等角度解决此类案件,不仅契合司法实务要求,也更有利于预防犯罪。司法实务中此类案件之所以定性纷争不断,除法律存在认识分歧外,还有如何在刑民交叉案件中平衡民事交易双方当事人和第三人之间权益等问题。民事法律关系旨在通过公平设定财产损害分配规则来合理解决民事利益的分配冲突问题,其着眼于促进社会整体财富的增长和经济利益的最大化等目标价值而制定了鼓励交易、保护善意第三人等原则,而刑法作为维护法律秩序的“最后一道防线”,其在价值取向上更应巩固民法的财产损害分配制度而非背道而驰,因此刑法对财产损失的认定和解释路径亦不应脱离乃至背离民法而进行。该案中,顾客在扫码时并不知晓该债权归属的真实状态,其主观上亦无故意或者重大过失,其基于对商户的合理信赖按照指令付款,根据民法善意第三人等原则,该行为所产生的不利后果只能转由商户而非顾客承担。(江苏省南京市秦淮区人民检察院检察官 刘勋 )