分歧意见二:属于三角诈骗,应按诈骗罪论处

　　本案中,张某等人的行为应以三角诈骗理论认定诈骗罪。分析如下: 

　　1.“偷换”属于犯罪的预备行为还是取财行为?持盗窃说的观点认为,被告人“采用秘密手段,掉换商家的微信收款二维码,从而获取顾客支付给商家的款项,符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。此种观点立足点在于将二维码视为财产或者财产性利益。但二维码本身是一种收支媒介、指令,或者说是一种收款方式,与收条、借条、金融凭证等可随时兑现的财产权利凭证不同,店主不可能直接从二维码中获取财物对价。准确来看,其偷换行为只是为获取财物创造条件,应认定为犯罪的预备行为。 

　　2.被害人为顾客还是店主?第一,顾客不是被害人。从民事角度看,顾客扫码支付钱款后获得对价的商品,没有损失。同时,由于店主对自己商店的管理疏忽导致二维码被换,顾客基于对店主管理责任的信任扫描二维码支付无过错,没有退货或者赔偿责任。因此,顾客尽管被行为人冒用的二维码所欺骗,并实施了支付行为,但没有损失,不是本案的被害人。第二,店主是被害人,但不是盗窃罪的被害人。店主交付商品给顾客,但是未收到本应属于自己的商品对价货款,有实质的财产损失,可以认定为被害人。但是,店主无法成为盗窃罪中的被害人。因为被告人采取偷换二维码的方式,而非采用在收银箱下设置机关、收银箱下掏洞、偷换收银箱等传统方式。传统方式下,财物均在店主控制范围内,店主可以成为盗窃罪中被害人。但在网络空间发生的财物转移,顾客在使用二维码支付财物后,财物直接转移至行为人的支付宝账户中,店主没有实际占有、控制财物的前提,不存在被盗窃的基础。 

　　3.本案属三角诈骗,应以诈骗罪论处。普通诈骗表现为:行为人向被害人实施欺骗行为,被害人产生认识错误进而处分自己占有的财产,最后导致财产损失。在这种场合下,被骗人(财物处分人)与被害人具有同一性。但是如果被骗人(财物处分人)与被害人不是同一人,这种情况在理论上就成为三角诈骗。三角诈骗理论认为,诈骗罪的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物,只要具有基于处分权人的意思取得财物的事实即可成立诈骗罪,不局限于基于财物所有人或者占有人的意思取得财物的情形。因此,在被骗人和被害人并不同一的“三角诈骗”场合,可以成立诈骗罪。具体到本案,顾客在获得了商品后,应该支付商店钱款,但被冒用的二维码欺骗,陷入错误认识,处分了本应支付给店主的财物,顾客事实上处于可以处分财产地位的人。因此,本案的被骗人是顾客,被害人是店主,属三角诈骗,张某等人的行为可认定为诈骗罪。(江苏省苏州市人民检察院公诉二处处长 王勇)