分歧意见三:应定性为诈骗罪间接正犯

　　张某等人的行为成立诈骗罪的间接正犯,理由如下: 

　　行为人的手段行为和货款的占有状态能够排除盗窃罪的成立。关于盗窃罪的论证主要表现为两个视角,即行为人盗窃的对象是消费者的货款或者消费者支付给商家后的货款。事实上,无论从哪个视角出发,都无法为盗窃罪的成立提供有力的支持。从手段行为看,偷换二维码是行为人实施的唯一手段,该行为的目的在于替换收款通道,使得消费者误以为是商家的收款码而自愿支付货款,换言之,行为人的偷换行为无法直接转移他人财物,行为效果表现为虚设收款通道,期待消费者陷于错误认识自愿交付货款。可见,没有消费者的自愿交付行为,行为人根本无法实现犯罪目的,这显然与盗窃罪中“非自愿性”的核心之意相去甚远。从货款占有状态看,消费者将自身占有的货款通过虚设的收款通道直接转移至行为人,在整个犯罪流程中,商家自始至终没有占有货款。有观点认为,偷换二维码取财的行为相当于在商家钱柜下偷挖一个通道非法转移钱款,可以认定为是盗窃罪。这种观点其实并不恰当,在偷挖钱柜的情形中,钱款实际上已经由商家收取并占有,此时成立盗窃罪并无疑问。在偷换二维码取财的场合下,商家从未经手货款,针对商家构成盗窃罪显然不可能。 

　　从本质上看,行为人偷换二维码取财是利用商家骗取消费者财物的行为,应成立诈骗罪的间接正犯。诈骗行为一般表现为行为人非法占有单一对象的静态财物,偷换二维码诈骗则是表现为行为人介入前置的债权债务关系,在合法的财物流转过程中非法占有他人财物,这意味着,偷换二维码成功取财的前提是保证债权债务的顺利进行,尤其是促成消费者自愿履行债务(交付货款)。民事关系进程的顺利推进离不开民事主体的共同参与,因此,在以合法债权债务关系为前提的诈骗行为中,单纯使民事主体一方陷入错误认识并无法保证民事关系的顺利开展,只有对民事主体双方同时进行欺骗,促使债权债务正常履行但不正常实现,行为人才能顺利达到犯罪目的。既然消费者和商家都是被骗的对象,是否意味着二者在犯罪流程中的地位是一样的?对消费者和商家而言,其作用效果是完全不一样的。行为人实施的所有行为归根结底是为了促成消费者自愿履行债务(交付货款),进而非法获取消费者的钱款,消费者是该犯罪行为的被害人。商家受骗是维系合法债权债务关系的重要环节,受骗商家通过交付货物或者承诺交付货物的方式,使得消费者相信民事关系合法存在并直接促成其债务的履行(交付货款)。简言之,受骗商家在整个犯罪流程中充当行为人获取消费者财物的工具。(上海市人民检察院第一分院检察官助理 江奥立)