从知识产权角度谈对我国法律移植的反思

　　由于历史的原因，我国在20世纪七十年代末八十年代初的法律资源是非常薄弱的。规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求，使得我国法制建设首要目标首先是改变“无法可依”的状态。在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时，法律移植是最有效的手段。我国的法治建设也处在发展与完善的阶段，法律移植是我国实现法制现代化的重要途径之一。而我国法学界主流的法律移植论事实上在创造一种有利于“与国际接轨”的法律意识形态，从而推动了立法中进行大规模的法律移植。改革开放近30年来，我国的法制建设取得了长足的进步，法律移植在当中起了不可替代的作用。然而，在实践中我们还存在着许多问题需要解决。从理论上认识并解决这些问题，对我国法制的进步与完善有重要的意义。

　　一、对我国知识产权法移植的思考

　　我国在改革开放之前法律对知识产权这一领域的保护可以说是一穷二白。原因是多方面的，其中之一在于我国并没有形成市场经济，国内发展脱离于世界的发展，对知识的保护认识不够。当我国从计划经济转向市场经济时，就迫切需要符合社会经济需求的现代知识产权法律了。法律移植对我国这样一个已融入世界经济体系但法律制度、特别是知识产权法律制度比较落后的国家来说，是很有必要的。事实上，我国知识产权的立法起初就处在与国际接轨的影响下。从《专利法》、《商标法》等的制定和先后多次修改，对知识产权的保护标准不断提高，中国系统的知识产权法律框架的确立，用了不到20年的时间就全面移植了西方的知识产权立法，走完了西方几百年走过的路程，全面实现了与国际接轨，由此获得国际社会的广泛赞誉。这的确是件令人骄傲的事情。但同时我们也应当看到，正是缺少了知识产权法这一市场规则在中国本土上自然的孕育、成熟和锤炼的过程。中国在知识产权法的移植及运行过程中还存在着许多问题：

　　我国对知识产权法的移植的动因并非直接来自市场经济的急迫要求，而是来自发达国家所施加给我们的压力，这些压力甚至成为了我们立法和修改法律的主要原因。从中国1982年第一部商标法、1984年第一部专利法、1990年第一部著作权法的颁布到2000—2001年前后中国知识产权法的全面修改，从20世纪80年代后中国加入《世界知识产权组织条约》、《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等一系列国际条约所体现的知识产权国际保护体系到2001年11月正式加入《与贸易有关的知识产权协议》，中国更多的是在顶着巨大压力的情况下与发达国家斗争、谈判，最后才初步建立了自己的知识产权法体系。这样的法律虽被看成是吸收了西方智慧成果的良法，然而，在其实施过程中，某种程度上它更利于保护了西方跨国公司利益。因此可以说，它并没有完全根植于我国本土社会。

　　二、我国整体法律移植中存在的问题

　　纵观这些年来的法律移植工作，所涉及的领域相当广泛，包括科技、文化、卫生、能源、邮电、交通技术监督、资源管理、环境保护、知识产权、涉外经济建设、市场管理等等。比如，1979年7月1日通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》是在中国国内没有中外合资经营企业的情况下参考别国法律出台的。《中华人民共和国中外合资经营企业法修正案》在合营期限的问题上，就参考了18个国家和地区的相关规定。《企业破产法》（试行）则参考借鉴了英国、法国、意大利等七国破产法的相关规定。80年代末，我国立法机关作出容许深圳特区移植香港法律的决定，移植的合理性从这几个方面考虑。首先是立法成本低，周期短，见效快。其次是有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止法律滞后。最后，最大程度地接受国际惯例，减少个性差异所带来的交易成本。

　　从移植成效上来说，移植活动有成功也有失败。知识产权法律制度的移植是我国近些年来法律移植总体状况的一个缩影。有其值得称赞的地方，也有需要改进的环节。总的来说，我国法律移植实践中主要还存在以下几个问题。

　　（一）思想认识不够，准备不足，法律移植不彻底

　　移植往往是一个空架子，忽视了制度建立的根基。以《破产法》为例，立法者制定《破产法》主要是为了保护国有资产而制定的。这表明当时的意识并不足够先进，不能反映社会发展的要求。违背了市场经济所要求的公平原则，违背了市场经济的规律，调整对象狭窄。因而在实践中根本不能对经济发展起多少积极影响，从其颁布实施之日起就注定了最终的命运。

　　（二）照搬主义痕迹明显

　　虽说近二十年来我国法律移植研究和实践取得了很大的进步和不小的成绩，但我国法律移植的理论尚未有质的飞跃和升华，还只是属于浅层次的理论研究。理论如此，实践水平也就不高。这一情况大多数体现在国际法领域。如我国1995年制定的《中华人民共和国民用航空法》就和英国、加拿大等国的相关法律差别不大。但因为这些法律对国内社会经济生活影响不大所以没有引起多少争端。

　　（三）我国没有注重从社会实际需要出发，没有尊重我国国情，移植过来的法律在社会实践中效果甚微

　　以1996年刑事诉讼法中的“对抗制改革”来看，在诉讼制度上我国是有大陆法系传统特征的国家，在审判模式上与英美法系“对抗制诉讼模式”有着明显的差异，民众缺乏对“对抗制诉讼”的理解(即便是作为审判者的法官自身也并不真正理解)。与此同时，与对抗制诉讼相紧密联系的相关证据制度并没有同时为我们的法律所吸纳，一项缺少相关其它法律配合的法律是不可能发挥理想的作用的。这也就注定了对抗制诉讼的这样一种改革尝试从一开始就脱离了我国的国情，这也就最终注定了这种移植的结局。

　　三、外来法律本土化的必然性探究

　　法律移植并非易事，即便是属于同一社会制度和法系的国家之间也是如此。例如，一位学者指出，如果想把美国的处理紧急劳动纠纷的法律规定移植到英国，就必须注意到两国在这一领域中仍有许多形似而神不似的地方，必须把美国经验加以修改和发展，使之适应英国的国情。即使如此，这仍然是一项困难、危险和艰巨的任务。

　　有的学者，如弗里德曼认为，“输入的法律通常都能成功的适应环境，如果情况不是这样，那只是表明，即使没有这样的法律该‘社会’也能以某种方式运作。”笔者认为弗里德曼可能是从这个角度来推导的，即：一个社会因发展而产生对某种本国尚没有的法律的需求，该法律在别的国家已经存在。于是该国经过理性思考和细密研究考察后移植它国的法律。弗里德曼深信社会对法律的影响，当社会条件具备时，法律在不同国家间的移植就可以说是水到渠成了。事实上，法律移植的效果远没有弗里德曼期望的那么好。

　　从法律移植过程来看，如果外来法律受到强大力量（比如政府权力）的支持，而完全取代本土法律，但通常这种情况下，容易引起强烈的排斥与盲目的民族意识的复苏，形成巨大的离心力。兴起于20世纪60年代的西方国家的法律与发展研究试图把西方先进的法律制度原封不动地移植到发展中国家，以其价值观念和行为方式取代发展中国家特别是具有悠久历史与法律传统的根深蒂固的民族法，致使发展与稳定失去平衡，引发社会动荡与秩序混乱，证明这种做法是行不通的。在理论上，认同整体法律移植的学者——其中很多是比较法学家，认为，“就法律而言，明显的问题是它在多大程度上能自我构建，而在这个过程中，法律很大程度上与它运作其中的社会并无关联。”

　　与此相对的，法律社会学家们则认为，“首先是作为环境的社会型塑并一再型塑法律。例如弗里德曼就认为，在经济发达的各国，其当代法律制度彼此之间的共同之间的共同之处多于它们各自传统社会法律制度的共同之处，我们通过比较发现现今社会中法律如何处理现代的主要制度和问题的方式就可以发现这一点，诸如公司、运输、个人权利以及消费者领域就是这样。”法律移植的实践证明了法律社会学导向学者们的正确。法律来源于社会，同时也对社会产生作用。能够被移植的法律可以说是比较成熟的，也是符合该国国情的。但因为被移植的法律不可能就完全是为移植国量身定制的，对移植国来说就可能出现不协调的情况。

　　法律的实效受社会环境的制约，照搬别国法律模式的失败给一些学者的启发则是：法律的不可移植性。早在19世纪的德国法学家萨维尼就是法律不可移植性的极端代表。美国学者塞德曼夫妇是当代法律不可移植说的代表。在谈及“为什么法律不起作用”时，他们认为，“土尔其移植法国法，埃塞俄比亚移植瑞士法，法语非洲殖民地移植法国法，印度尼西亚移植荷兰法。总体而言，这些法律没有将其新的适法主体的行为引导到与其法源国一样的行为上去。毋庸置疑，人们选择怎样行为，不仅要依照法律、而且要依照其自己本土习俗中的社会、经济、政治以及客观、主观等多方面的因素，同时还要兼顾地理、历史、技术和其他非法律情形而行为。在实践中，1989年，当得知中国国家体改委建议深圳大规模地移植香港法律之后，他们曾经共同撰文表示不同意见。

　　我国现在的法律制度不同于英美法系，也不完全属于大陆法系，加上我国又是社会主义制度，我国的法律移植就是在不同的历史文化背景与现实经济、政治条件下，在不同的法系之间的法律的借鉴、吸收、融合、同化以达到或实现法制现代化的过程。因此，人为地把不同性质的法律特别是法律意识，法律观念，法律心理捏合在一起，表层的相同的因素可以实现调和，但深层的本质的差异则必然发生冲突。因此在法律移植的过程中，要注意法律的本土化。

　　所谓“本土化”意指在法律移植时应让受移植法律经过合理的处理与嫁接，使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。“法律移植的隐喻意味着需要把移植之法在某种程度上‘本土化’，以使之适应新的环境：否则移植之法就有被‘拒绝’而遭受‘挫败’之险。”

　　客观的说，法律移植存在一定的问题是非常正常的现象。仅仅从法律实施的成效角度来评判移植的成败也是不充分的。因为法律的成效不仅要靠法律本身的优质，还取决与很多社会其它因素，比如执法者的执法水平、民众的认知程度，也包括一国整体的法治状况等等。本文探讨法律移植中存在的问题并不是给我国的法律移植拨冷水，更不意在否定我们努力的成绩，而在于发现问题，分析问题，找出对策，达到更有效的法律移植活动，推动我国法制的进程。

　　参考资料：

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