刑事违法性认识的误区、价值与判断

　　行为人触犯了刑法而不知其行为具备违法性,或行为人并未触犯法律而误以为自己的行为违法,是刑法理论中的“违法性认识错误”问题。对于误以为行为违法的认识错误,因为并未侵害或威胁法益,当然不被刑法所评价。对于触犯刑法而不知违法的认识错误,虽然我国刑法无此类规定,但在实务中并非不可发生,本文所指的“违法性认识错误”,主要也是此类情况。②在技术发展、网络普及、经济变革的当下,违法性认识错误成为相当一部分行政犯罪、新型犯罪中争议的焦点,由此展开研究恰逢其时。

　　一、违法性认识误区的析出

　　在犯罪论的体系中,违法性认识只是行为人是否应当承担刑事责任所要考虑的因素之一,对其考量是确定的、有限的。因此,在谈论违法性认识的标准之前,有必要厘定违法性认识的边界,进而分析当下违法性认识中存在的部分明显误区。

　　(一)将解释理论分歧误以为违法性认识错误

　　晚近以来,许多案件引发社会热议,比如王力军无证收购玉米案、赵春华摆仿真枪摊案、陆勇境外购买未经批准进口药品案等,在如何判断处理结果的合理性上都凸显了实质解释观与形式解释观之间的重大差异,但在案件的认定过程中,并不涉及违法性认识的问题。尽管如此,一些学者仍倾向于从违法性认识错误的角度去为行为人开脱责任。例如,对于赵春华摆仿真枪摊案,有学者认为赵春华摆射击摊时并不知晓《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中关于枪支的动能比的规定,因其违法性认识错误不可避免而不应追究其刑事责任。③但是,如果赵春华本人知道枪支弹药动能比规定,就能够认定其构成犯罪吗?实际上,能否追究赵春华刑事责任的关键并不在于其是否具有违法性认识,而在于行为本身是否符合刑法的构成要件而具备违法性。即:如果以形式解释的方法,认定赵春华的行为违反了枪支弹药的行政规定而符合刑法规定,法院一审的定性就不存在错误,最多可能存在量刑不当的问题。④相反,如果根据实质解释的方法,认为枪支弹药动能比的规定本身不合理,或者触犯该规定也不能解释为犯罪(即行政法规与刑法本身之间的关系仅仅理解为存在“线索”意义⑤),则其行为本身便不具备刑事违法性,无需进行责任层次的判断即可出罪,也不可能涉及违法性认识问题。

　　(二)将缺乏期待可能性误认为违法性认识错误

　　对于行为人期待可能性和违法性认识的判断,都属于责任层面需要判断的问题。但二者判断的内容、标准和过程显然存在差异。对于不具备期待可能性的行为不能按照犯罪进行责罚,就不应当承担刑事责任,不需要判断行为人是否具有违法性认识错误。

　　(三)将贯彻刑事政策误作为违法性认识错误

　　违法性认识与处罚必要性之间的关系是一个与刑事政策具有关联性的话题。不过,行为人的行为是否具备违法性认识与刑事政策的贯彻本身仍然是两个互不相关的问题。行为人是否具备违法性认识属于事实判断,并不牵扯到价值的评价与平衡。而根据刑事政策是否要处罚行为人,则完全属于价值层面的判断,二者不可混为一谈。比如,在利用他人希望经营网店却缺乏店铺打理的基本手段的需求,采用为其进行“代运营”管理并取得高额销售业绩为诱饵,最终不断收取被害人高额费用而又无法完成承诺的“虚假电商代运营”案件中,几乎所有的“代运营公司”都存在利用虚假话术,吸引客户投资的“业务员”。这些“业务员”大都大学刚刚毕业,涉世未深。相关刑事政策要求,对于具体实施诈骗行为的“业务员”涉案金额不足20万元,且主动认罪认罚的,可以不起诉或免予刑事处罚。⑥在办案实务中,许多辩护人都提到,对这些行为人之所以不处罚,其根本原因是其不具有违法性认识,并由此推而广之,认为P2P涉案“业务员”、网络诈骗平台“操盘手”等也不具有违法性认识,亦可不起诉或免予处罚。但从案件的证据角度看,采用话术欺诈被害人的“业务员”大都具有明确的违法性认识。即便最初缺乏认识,但作为大学毕业生,应该能够很快认识到自身行为的违法性。可见,司法机关对于上述人员的宽宥,是基于个人发展、刑事谦抑性理念和维护社会稳定方面的考量而适用相对宽缓的刑事政策,不能以违法性认识错误为由进行类推。

　　二、违法性认识问题的根基与价值

　　(一)理论根基:规范目标与责任主义

　　一些刑法学者曾经认为,违法性认识是故意的要素之一,但此类观点早先便被过失也存在违法性认识、判断层次模糊不清、对规范责任论理解存在偏差等论据所反驳,⑦这种观点目前已经式微或得以修正。因此,不妨将违法性认识问题独立于故意之外加以理解。由此,违法性认识错误“可能”会被单独认为是一项责任阻却事由。之所以违法性认识错误并不是“必然”,而只是“可能”成为责任阻却事由,是因为在对待这一问题的态度上,两种不同刑事哲学的理论根基会演化出完全相悖的结论。

　　如果仅将责任主义或者心理责任论作为现代刑法的基础,则处罚前提必然是行为本身存在刑法层面的可谴责性。显然,这种可谴责性所体现出的本质是对行为人本身违反和漠视法秩序的非难。如果行为人并不知晓其行为是违法的,往往体现的是其对法律的无知状态而不可被谴责。因此,若贯彻对个人的责任主义,不具备“违法性认识”的行为应当不构成犯罪。

　　但现代刑法在坚守个人的可谴责性作为责任条件之要求的同时,又将一套兼具谴责与惩罚的制度体系划为社会控制的手段。⑧与前一种理论针锋相对的观点是:如果仅认为刑法是一种要求人们遵守的制度规范,则遵守刑法的前提当然是对法律的知晓。当代法律不是神秘主义的产物,而是自有其普及和遵守的价值,行为人不知晓法律并不符合规范的预防效力和制度要求,也与刑事政策的目标相背离。因此,必然得出“不知法者不免责”,即使缺乏违法性认识也不阻却刑事责任的结论。

　　鉴于两种不同理论根基得出的结论完全相反且不可调和,于是在违法性认识问题上“耗费了人们漫长的时间和巨大的辛劳后”,德国、美国、瑞士等国的制定法都采取了相对衡平、折中的态度,采用了“违法性认识可能性”或者“违法性错误的(不)可避免性”⑨的观点。即:虽然不具有违法性认识,但只要这种错误可以避免(即具有可能性),仍不可免除责任。虽然我国在刑法中没有类似条文的规定,但随着人们认识水平的提高和刑法理论的演化,司法实务部门也从“不知法不免责”观点转向接受并进行“违法性认识可能性”的考察和判断。

　　(二)标准疑问:违法性认识可否避免

　　表面上看,当下采用是否具有“违法性认识的可避免性”这一观点作为学术和实践中的通常判断标准是可行的。但在现实中贯彻该标准,仍需要解决两个问题。第一个问题是对“法”本身的内容应当如何理解。即:对何种法律的认知,才能够被认知为具备违法性认识?通常而言,对该问题的主流结论是:对法规范的认识不是具体的,只要抽象地认识到该行为可能违反法规范,就可以认为具有违法性认识。

　　第二个问题则是对违法性认识错误是否可以避免的判断标准。即:在什么情况下,行为人会产生“不可避免”的违法性认识,从而不具备违法性认识的可能性?在过去的农业、工业社会,违法性认识能否避免作为一个需要通过规范进行评价的问题,各国立法例和通说大都采用了所谓“严格判断”⑩的标准,即:只要整体上认为,存在可以获得正确法律认识的环境基础,便认定为不具备违法性认识的情况是可以避免的。

　　虽然这种观点长期存在,不过在当下,无论是采用“知法推定”还是“对违法性认识独立判断”11的观点,行为人按照此种标准得出违法性认识不可避免的结论,在现实生活中几乎已无可能。比如,在走私毒品的案件中,即便是常年生活在北非的行为人完全不知其走私的、在当地不属于毒品的物品已被列入中国毒品名录,遂毫无顾忌地带到中国进行销售,也不排除存在解释为符合具有违法性认识可能性标准的余地,因为我们完全可以反问“网上都有阿拉伯语的翻译文本,你带进来之前,为何不先上网查查呢?”因此,在全球化和互联网普及的时代,若按照上述标准,都可认为“行为人没有充分发挥自身的认识能力而没有认识到违法性……做了错误决定的人应该对避免可能的禁止错误承担责任。”12通过认定行为人不具备违法性认识可能性来为其脱罪,已然相当困难。于是,以此标准所形成的结论,也会越来越靠近违法性认识不要说的观点,由此标准形成的司法判决,也不免给人一种“违法性认识错误不影响定罪量刑”的错误观感。

　　(三)现实价值:社会变迁和法律演进

　　以上可见,当下违法性认识存在的问题,既不是违法性认识的地位问题(即违法性认识属于故意范畴还是单独责任要件),也不是违法性认识对行为人定性的影响问题(即究竟采用违法性认识不要说还是必要说),而是“违法性认识可能性”的“严格判断”标准是否合理的问题。究其原因,“严格判断”与当下社会环境已经脱节自不待言。在网络社会下,通讯快捷,信息量完整且高度发达,查询到自身行为是否违法的环境已经无处不在,其与法律本身的发展在深层次上也已经无法契合。

　　1.社会发展引起刑法修正频繁。从1997年刑法颁布至今,我国刑法已经通过并实施了10个刑法修正案。21世纪以来,刑法的修订越来越频繁。但相对域外国家刑法修订的频度而言,我国刑法从法条语句的修正、罪名的增加问题上,总体尚属安定。全球主要国家的刑法频繁修订,是社会发展所引起的必然结果。刑法规定的罪名越来越多,修订间隔越来越短,使得人们对于其行为本身的刑事法律和行为性质认识的能力、程度的不断下降,继而导致人们对违法性认识“严格判断”标准的怀疑,有的行为人可能会问:刑法本身都改得这么快,我们又不是搞法律的,怎么能够学得过来呢?

　　2.行政犯罪导致空白罪状激增。过去,法定犯和自然犯作为刑法的犯罪种类存在市场。13随着时间推移,二者的界限已经变得模糊,有的犯罪过去属于法定犯,当下却可能成为自然犯(比如逃税罪);有的犯罪在不同的场合有着差异化的犯罪模式,又兼具法定犯和自然犯的特征(比如集资诈骗罪)。不过,刑法还存在着一些依据其他法律文件解释,或者引用其他部门法条的罪名,被称之为空白罪状。空白罪状的标准精确,与过去“法定犯”在表征上较为类似,其所引证的法条也大都为行政法的范畴。近年来,社会法益的保护使得刑法中空白罪状激增。显然,这种激增的情况不是因为刑法修改造成,而是由其引用的行政法不断完善和庞杂所导致。空白罪状的形成给违法性认识可能性的判断标准带来更深层次的困扰。在空白罪状问题上,如果仍采用违法性认识可能性的“严格判断”标准,更容易引起“如果每个自然人在自己的行为之前都必须进行合法性思考,那么社会生活就一定会停顿下来”14的质疑,因为大量的违法行为背后,都有刑事犯罪托底。

　　三、违法性认识判断的匡正图景

　　(全文详见《人民检察》2020年第7期或请关注《人民检察》微信公众号)