滥食野生动物及其制品行为的刑法思考

滥食野生动物及其制品行为的刑法思考

　　│郝家英* 王　伟**

　　检察机关是我国法定的法律监督机关,同时也2020年2月24日,全国人大常委会通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(以下简称《决定》),及时明确全面禁止食用野生动物,严厉打击非法野生动物交易行为。①考虑到对野生动物交易行为能够以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪、非法经营罪或者修改非法狩猎罪的罪状予以独立的不法评价,故本文只探讨滥食野生动物及其制品行为的刑法规制问题。

　　一、滥食野生动物及其制品的刑法规制路径

　　(一)对滥食野生动物及其制品行为进行规制的行政法层面梳理

　　非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法狩猎罪等犯罪属于法定犯,法定犯以违反行政法为前提。②因此,明晰前置行政法规定实属必要。动物防疫法、进出境动植物检疫法、国务院《陆生野生动物保护实施条例》等法律、行政法规从猎捕、运输、经营等前端行为对有关野生动物及其制品的违法行为进行间接阻遏,但对滥食野生动物行为未予以直接、明确禁止。野生动物保护法第三十条第二款规定“禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品”,对于食用非国家重点保护野生动物、一般野生动物及其制品的行为没有规定。

　　(二)对滥食野生动物及其制品行为进行规制的《决定》层面解析

　　根据《决定》第一条、第二条的规定,禁止食用珍贵、濒危野生动物,有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物,包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。《决定》属于有关法律问题的决定,具有法律效力,③为全面禁止滥食野生动物提供了行政执法依据,但不能成为刑法适用的直接根据。理由在于:立法法第八条规定,“犯罪和刑罚”的事项只能制定法律,《决定》并非在法律、行政法规等立法法所名定的法律形式之内,故《决定》虽具有法律效力,却并非法律本身。此外,《决定》并未规定滥食野生动物的具体罪状和相关刑罚事项,故也不是单行刑法。④因此,《决定》的效力不能直接及于刑法。

　　(三)对滥食野生动物及其制品行为进行规制的刑事法层面阐释

　　1.野生动物的范围厘定和关涉罪名。野生动物保护法第二条明确了需要保护的野生动物包括:珍贵、濒危的陆生、水生野生动物(国家重点保护野生动物);有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物(非国家重点保护野生动物)。立足于法的秩序统一性原理,对相关野生动物犯罪中野生动物的概念界定和相应行为的规制应以野生动物保护法的规定为前提,不应出现行政法没有禁止的行为却被刑法认定为犯罪的现象。因此,刑法相关条文中的珍贵、濒危野生动物应为野生动物保护法中的国家重点保护野生动物,刑法相关条文中的野生动物应为非国家重点保护野生动物。对于一般野生动物的猎捕、收购、食用等行为,刑法不能以相关野生动物犯罪予以论处。

　　刑法对国家重点保护野生动物和非国家重点保护野生动物采取罪名分设的保护模式。对于侵害国家重点保护野生动物的行为,刑法规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪和走私珍贵动物、珍贵动物制品罪;对于侵害非国家重点保护野生动物的行为,刑法规定了非法狩猎罪、非法捕捞水产品罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪。根据2014年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》(以下简称《解释》)的规定,知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他目的而非法购买的,可构成非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪;知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买的,可构成转移、收购赃物罪(现为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)。根据2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的规定,违反国家规定,非法经营非国家重点保护野生动物及其制品,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。

　　现行刑事法律规定没有对滥食野生动物及其制品的行为单设罪名予以不法评价,如果滥食野生动物及其制品的行为人除了实施食用行为之外,还实施了杀害、猎捕、走私、收购、运输、出售等违法行为,或教唆他人实施了上述行为,抑或对他人实施的上述行为提供了帮助,则行为人在构成相应犯罪的同时,其滥食野生动物行为⑤可纳入对应犯罪的量刑评价,作为酌定从重处罚情节对其从重处罚。例外情形是,根据《解释》第一款的规定,食用目的成为非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的主观构成要件,成为不法评价的内容。

　　2.现行刑法规制模式之不足。一是滥食行为具有从属性,缺少独立的不法评价。现行刑法通过量刑对滥食野生动物及其制品的行为进行否定评价,使得食用野生动物行为从属于猎捕、收购野生动物等行为,没有独立的不法评价地位。因滥食野生动物及其制品的行为没有被类型化为刑法分则条文的构成要件,无法将其规定为犯罪并给予刑法处罚,无法表明滥食野生动物行为是被法律禁止的,从而也无从命令人们不实施这种行为,⑥导致刑法的规制机能难以实现。即便《解释》将野生动物的食用目的规定为该种情形下非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的构成要素,仍然没有改变食用目的从属于购买行为的本质,因为根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对收购的定义“包括以营利、自用等为目的的购买行为”,即使行为人没有食用目的,而以营利等目的购买珍贵、濒危野生动物及其制品,同样构成该罪。可见,食用目的并非该种情形下非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的真正构成要件,食用目的在本质上从属于购买行为。

　　二是个罪规制对象过窄,无法实现普遍保护。非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪和走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,保护的对象限于珍贵、濒危野生动物及其制品。非法狩猎罪,非法经营罪,掩饰、隐瞒犯罪所得罪的保护对象限于非国家重点保护野生动物。由此可知,现有罪名未把多种野生动物列入保护范围,难以实现普遍保护。

　　三是部分罪名设置存在缺陷,制约刑罚功能发挥。根据《解释》规定,只有行为人为食用等目的非法购买珍贵、濒危野生动物及其制品的,才构成非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。但在行为人明知是珍贵、濒危野生动物及其制品的情况下,非出于购买,而系因他人无偿赠送、宴请或者捡拾(不存在运输)等情形而食用的,则不构成犯罪,但其行为对野生动物资源的破坏、对公共安全的威胁与侵害,与购买而食用野生动物没有实质差别。掩饰、隐瞒犯罪所得罪只有在上游非法狩猎行为构成犯罪的情况下,才有可能构成犯罪。此外,非法狩猎罪的入罪标准之一是非法狩猎20只以上野生动物,掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求收购非法狩猎而来的野生动物50只以上,较高的入罪门槛使得掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用几率非常小,难以实现该罪对因食用野生动物而收赃的行为进行规制的立法初衷。

　　二、滥食野生动物及其制品行为犯罪化的理性思考

　　(全文详见《人民检察》2020年第10期或请关注《人民检察》微信公众号)